Elaborado em 03/2013
O texto é uma atualização de artigo divulgado em 2008 e atualizado pelas novas normas e jurisprudência sobre o tema, entre 2008/2012. Com mais de 23 mil visitas em sites pagos, sentimos a obrigação de atualizar até 2013 para consultas de leitores.
ABREVIATURAS E SIGLAS
CF/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CC – Código Civil
CARF/MF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
CDA – Certidão de Dívida Ativa
CTN – Código Tributário Nacional
EC – Emenda Constitucional
ICMS – Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços
INSS – Instituto Nacional do Seguro Social
IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados
IPTU – Imposto Sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana.
IPVA – Imposto Sobre Propriedade de Veículos Automotores
IR – Imposto Sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza
ISS – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza
ITR: Imposto Territorial Rural
LDC – Lançamento de Débitos Confessados
LEF – Lei de Execuções Fiscais
MF – Ministério da Fazenda
RFB – Receita Federal do Brasil
TRF – Tribunal Regional Federal (vai da 1ª à 5ª Região)
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
SV – Súmula Vinculante.
ROL DE CATEGORIAS (1)
Apropriação Indébita: Crime, onde o sujeito ativo abusa da confiança do sujeito passivo, convertendo dolosamente a coisa móvel alheia de que tenha guarda, posse ou detenção para qualquer fim, em coisa própria.
Arrolamento de Bens: Processo de enumeração dos bens do contribuinte em caso de lavratura de auto de infração por parte da auditoria de Receita Federal, sempre que o crédito tributário for superior a trinta por cento do patrimônio do autuado.
Ato Administrativo Vinculado: É aquele que não permite liberdade alguma para decidir-se, visto que a norma ordena um único comportamento a ser seguido face a situação expressamente definida.
Auto de Infração: Ato administrativo vinculado, que inicia o procedimento administrativo fiscal, para apurar infrações contra a ordem tributária.
Autolançamento: Operação realizado pelo particular com a finalidade de extinguir o crédito tributário, imposto pela lei, sujeito a posterior verificação da autoridade fiscal. Denominado “Lançamento por homologação” no CTN.
Banco Central do Brasil: O “banco dos bancos”. É uma autarquia federal com atribuições definidas no art. 192, I e IV da Constituição Federal de 1988, vinculada ao ministério da fazenda sendo a entidade de cúpula do sistema financeiro nacional.”
Caducidade de Direito: Estado de decadência do direito, fundamentada pela inércia ou renúncia do titular do direito em se manifestar no prazo determinado por lei.
Certidão da Dívida Ativa: Documento expedido pela Procuradoria da Fazenda Pública, atestando o débito de determinado contribuinte em favor do Fisco.
Certidão Negativa de Débito: Documento autêntico que firma a inexistência de débito por parte do contribuinte em relação a Fazenda Pública.
Citação: É o chamamento do réu a juízo.
Cobrança: Ato de cobrar, de forma judicial ou extrajudicial, coisa devida, tributo ou dívida.
Confissão: Ato realizado pelo sujeito passivo da obrigação tributaria, onde este denuncia de forma espontânea sua infração.
Constituição Federal: Carta Magna, conjunto de normas ou princípios determinantes, tendo eficácia absoluta, onde estão inscritos os direitos dos cidadãos de um país, bem como a estruturação do estado, a organização de seus órgãos e a definição de suas competências, indicando ainda como devem ser elaboradas as normas gerais.
Contribuição: Tributo pago pelo contribuinte para a manutenção do serviço público.
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: Órgão colegiado federal, subordinado ao Ministro da Fazenda, a quem é dada a competência para apreciar em grau de recurso processo administrativo que tenha por objeto tributos federais.
Contribuinte: Pessoa sobre a qual incide um tributo.
Crédito Tributário: É o resultante da obrigação tributaria exigível pelo Estado ao contribuinte.
Decadência: Modalidade de extinção do direito pela inércia do titular para o seu exercício.
Decisão Administrativa: Ato administrativo, emanando sua decisão em matéria de sua competência.
Declaração de Contribuinte: Declaração feita pelo contribuinte, sujeita a verificação posterior pela autoridade fiscal.
Defesa Administrativa:Plano de defesa ou recurso administrativo efetuado entre o Fisco e o contribuinte.
Dívida Ativa Tributária: Aquela decorrente de crédito tributário inserido na Procuradoria da Fazenda após o vencimento do prazo para seu pagamento, cuja certidão tem presunção de certeza e liquidez.
Embargos à Execução Fiscal: Meio pelo qual o executado possa impossibilitar que seja efetuada a execução coativa tributaria, assim que receber a intimação da penhora.
Enriquecimento Ilícito: Aumento de patrimônio sem justa causa, ou fundamento jurídico, em detrimento do de outrem.
Exceção de Pré-Executividade: Meio de defesa ao executado sem a garantia do juízo.
Execução Fiscal: É ação judicial que possibilita a Fazenda Pública (federal, estadual ou municipal) promover a execução da dívida ativa do contribuinte inadimplente de forma líquida e certa nele consignada.
Extinção do Crédito Tributário: Fim da obrigação tributaria realizado com o pagamento, compensação, transação, remissão, prescrição, decadência, conversão de deposito em renda, pagamento antecipado e homologação do lançamento, consignação em pagamento, decisão administrativa irreformável e/ou sentença judicial transitada em julgado.
Fazenda Pública: Órgão encarregado da administração do patrimônio estatal e da arrecadação e fiscalização do comprimento das normas tributárias.
Garantias à Execução Fiscal: Depósito em dinheiro, fiança bancaria ou nomeação de bens a penhora que garantem a execução fiscal do contribuinte devedor.
Homologação: Ato confirmatório emanado pela autoridade pública competente, dando eficácia ou força executória a um ato anterior.
Impugnação: Arrazoado que combate recurso, decisão, ato judicial ou avaliação com o objetivo de invalidá-los.
Inscrição da Dívida Tributária: Ato administrativo que constitui uma formalidade inicial da execução fiscal.
Instâncias Administrativas Tributárias: Órgãos com competência para julgar e decidir processos administrativos tributários.
Lançamento: Complexo de operações efetuadas para organizar mapas dos contribuintes, sejam pessoas físicas ou jurídicas.
Multa Fiscal: Pena pecuniária imposta a pessoa física ou jurídica que viole lei fiscal.
Processo Administrativo Tributário: Aquele que diz respeito à determinação e exigência do crédito tributário.
Sujeito Passivo: Pessoa a quem se pode exigir o pagamento de tributo.
Tributo: Toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. (2)
ABSTRACT
The Supreme Federal Court (SFC) decided – in Plenary assembly and for unanimity – that the stated periods of decay and lapsing of the federal social security contributions are of 5 years and not of 10 as advocated in the Ordinary Law n º. 8.212/1991. In the mat of the historical judgment in the SFC, by the majority of 2/3, modulated the effect of the judgment and approved the Binding Legal Precedent nº. 08 that it will have obligatorily to guide the administrative and judicial judgments, the publication of the same one that it was given in the DJU of 06/20/2008. That decision made an enormous havoc in the values due the companies to the National Social Security Institute, including the ones that are moving in the impugnations, in the administrative remedies, and the ones that are written in Active Debt, with or without tax foreclosure, since inverted the order of the values: Certificates of Active Debt, that enjoy of the swaggerer of certainty and liquidity, now are presumed non liquid and uncertain. The object values of installments (REFIS, BREADS and PAEX or the other installments) in course in the IRS and/or the PFN had also suffered the effect the Binding Legal Precedent nº. 08. In this work we will discourse about related subjects, preparing the reader for the final outcome, that is, as how to expunge or to drain the values that have become improper by the Decision of the SFC, in order to get the residual value of the residual debts with the National Social Security Institute, now managed by the IRS and PFN. In view of modern electronic means of attainment of the information, sometimes we have to leave the formalism of the ABNT to critics, suggestions and even information on future Governmental measures that will influence in the final result, as well as some LINKS you facts in progress can be consulted, in some spheres of the Government or the Justice.
RESUMO
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu: em Plenário e por unanimidade, que os prazos de decadência e prescrição das contribuições previdenciárias são de 5 anos e não de 10 como preconizado na Lei Ordinária de nº. 8.212/1991. Na esteira do histórico julgamento o STF, por maioria de 2/3, modulou os efeitos do julgamento e aprovou a Súmula Vinculante de nº. 08, que deverá obrigatoriamente nortear os julgamentos administrativos e os judiciais, a partir da publicação da mesma, que se deu no DJU de 20/06/2008. Aquela decisão fez um estrago enorme nos valores devidos pelas empresas ao INSS, tanto os que estão tramitando nas impugnações, nos recursos administrativos, quanto os que estão escritos em Dívida Ativa, com ou sem execução fiscal, uma vez que inverteu a ordem dos valores: as CDA?s, que gozam da presunção de certeza e liquidez, agora se presumem ilíquidas e incertas. Os valores objetos de parcelamentos (REFIS, PAES e PAEX ou os outros parcelamentos) em curso na RFB e/ou na PFN também sofreram os efeitos da Súmula Vinculante nº. 08. Nesse trabalho vamos discorrer sobre os vários temas correlatos, preparando o leitor para o desfecho final, ou seja, como enxugar, expurgar ou drenar os valores que se tornaram indevidos pela Decisão do STF, de forma a obter o residual valor das dívidas para com o INSS, agora gerido pela RFB e PFN. Tendo em vista os modernos meios eletrônicos de obtenção das informações, às vezes temos que deixar o formalismo da ABNT para inserir críticas, sugestões e até informações sobre futuras medidas Governamentais que influenciarão no resultado final, assim como vários LINKS onde se podem consultar os feitos em andamento, em várias esferas do Governo ou da Justiça.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
1 – LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO
1.1 – Natureza jurídica
1.2 – Lançamento de ofício
1.3 – Lançamento por declaração
1.4 – Lançamento por homologação
2 – DECADÊNCIA
2.1 – Conceito de decadência
2.2 – A decadência no direito tributário
3 – PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
3.1 – Interrupções da prescrição
3.2 – Suspensão da prescrição
4 – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
5 – O QUE O STJ DECIDIU
5.1 – A decadência de 5 anos
5.2 – O que estava na Lei 8.212/1991
5.3 – Conseqüências da decisão
5.4 – Conseqüências da Decisão no CRIME TRIBUTÁRIO
6 – A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A SÚMULA VINCULANTE 8
6.1 – Prescrição e Decadência Tributárias: Só por Lei Complementar
6.2 – Decadência e Prescrição de 5 anos para ao INSS lançar e cobrar
7 – O QUE É SÚMULA VINCULANTE
7.1 – Dos limites subjetivos dos efeitos da súmula vinculante
7.2 – Do objeto da súmula vinculante
7.3 – Da eficácia material e temporal da súmula vinculante
8 – POSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DE CRIME TRIBUTÁRIO
9 – CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS DA SÚMULA VINCULANTE 8 DO STF
9.1 – Débitos em ABERTO e não declarados, vencidos há mais de 5 anos
9.2 – Defesas fiscais em andamento
9.3 – Débitos Inscritos em Dívida Ativa (ainda não ajuizada execução)
9.4 – Executivos Fiscais Distribuídos no Judiciário
9.5 – O divisor
10 – ESQUEMA DA EXECUÇÃO FISCAL NA LEI 6830/1980
11 – A CITAÇÃO DO DEVEDOR
12 – ILEGITIMADE NO POLO PASSIVO (Cobrança dos Sócios)
13 – PROVIDÊNCIAS PARA ENXUGAR OS DÉBITOS, INCLUSIVE EM PARCELAMENTOS
13.1 – Da Exceção De Pré-Executividade
14 – EXEMPLOS PRÁTICOS PARA DIMINUIR OS DÉBITOS
15 – CONCLUSÃO
NOTAS
REFERÊNCIAS
INTRODUÇÃO
As comunidades jurídicas e empresariais receberam, no dia 12 do de junho de 2008, importante decisão do Plenário do STF que decidiu pela inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991, reduzindo de 10 (dez) para 5 (cinco) anos os prazos de decadência prescrição para que o Governo, via RFB, possa constituir e cobrar Contribuições Previdenciárias. No dia seguinte a Excelsa Corte modulou a decisão plenária e aprovou a Súmula Vinculante de nº 8, a qual está vinculada não só todo o Poder Judiciário como também a Administração Pública, que devem decidir a partir do dia 20/06/2008, data da publicação da SV-8, na mesma linha do entendimento preconizado pelos Ministros do STF sobre o mesmo tema.
Para que os contribuintes que estão com débitos de Contribuições Previdenciárias possam usufruir dos efeitos benéficos daquela história decisão do STF, desenvolvemos o presente trabalho, onde expomos conceitos, textos legais, jurisprudência e exemplos de como agir para enxugar, dos débitos em aberto, os valores fulminados pela decadência ou atingidos pela prescrição e, até mesmo, prescrição intercorrente.
Foi noticiado pelo Ministro da Fazenda que o Governo Federal pretende enviar ao Congresso Nacional projeto de Lei que visa agilizar as cobranças das Dívidas Tributárias dos contribuintes, onde serão oferecidos descontos das multas e redução dos juros e encargos. Por isso, repetimos, os contribuintes precisam agir imediatamente visando enxugar os valores indevidos, contidos nos débitos em aberto, para estarem preparados para utilizarem-se dos benefícios que advirão das medidas noticiadas. Bom proveito.
PALAVRAS CHAVE: Decadência, Prescrição, Súmula Vinculante 8, Providências.
I – LANÇAMENTO
1.1 – Natureza jurídica
Entende-se por lançamento o procedimento administrativo vinculado que verifica a ocorrência de um fato gerador, identifica o sujeito passivo (contribuinte ou responsável) da obrigação tributária, determina a matéria tributável, aponta o montante do crédito e aplica, se for o caso, a penalidade cabível. O lançamento está definido no art. 142 do CTN (3).
Portanto, de acordo com o artigo 142 do Código Tributário Nacional (CTN), entende-se por Pelo lançamento, que é da competência privativa da autoridade administrativa tributária, se constitui o crédito tributário. Caso não realize esse procedimento, seus servidores ficam sujeitos à responsabilidade funcional. No lançamento, a lei aplicável é aquela da data da ocorrência do fato gerador. Já com relação à aplicação de penalidades prevalece o princípio da lei mais benéfica ao contribuinte.
Com o lançamento é se constituí o crédito tributário e a partir do momento da notificação feita ao sujeito passivo, somente pode ser modificado nas seguintes situações:
a) Pela impugnação do sujeito passivo, com decisão favorável mesmo que parcialmente.
b) Pelo recurso de ofício, com provimento mesmo que parcial.
c) iniciativa da própria autoridade administrativa.
Existem três modalidades de lançamento: a) de ofício; b) por declaração; c) por homologação
1.2 – Lançamento de ofício (direto): Neste primeiro tipo de lançamento a autoridade fazendária é que realiza todo o procedimento administrativo, obtém as informações e realiza o lançamento, sem qualquer auxílio do sujeito passivo ou de terceiro.
As Características desse tipo de lançamento são:
a) de iniciativa da autoridade tributária;
b) independe de qualquer colaboração do sujeito passivo.
Exemplos mais comuns:
No âmbito Federal o ITR; no Estadual o IPVA e no Municipal o IPTU.
1.3 – Lançamento por declaração (misto): Neste segundo tipo de lançamento o sujeito passivo presta informações à autoridade tributária quanto à matéria de fato; cabendo a administração pública apurar o montante do tributo devido.
Características:
a) o sujeito passivo fornece informações à autoridade tributária;
b) a autoridade tributária lança após receber as informações.
Exemplo:
Apuração do imposto de importação decorrente de declaração do passageiro que desembarca do exterior.
1.4 – Lançamento por homologação (auto-lançamento): Este último tipo de lançamento é o que nos interesse nesse artigo. Aqui o sujeito antecipa o pagamento em relação ao lançamento, sem prévio exame da autoridade tributária. Ficando a declaração sujeita a confirmação posterior da autoridade administrativa.
Principais características:
a) sujeito passivo antecipa o pagamento;
b) não há prévio exame da autoridade tributária;
c) a autoridade tributária faz a homologação posterior;
d) pode ocorrer homologação tácita, não confirmação após 5 anos.
Exemplos: No âmbito Federal o IR, o IPI, as Contribuições Previdenciárias (INSS, caso in comento); No âmbito Estadual o ICMS e no Municipal o ISS.
Quando ocorre esse tipo de lançamento? No caso de DCTF entregue e não recolhido o tributo e/ou contribuição, a entrega da Declaração já é o lançamento, iniciando-se de pronto a contagem do prazo prescricional. É a posição firmada pelo STF (36):
“1. Prevalece nesta Corte entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito ao lançamento por homologação, se o contribuinte declara o débito e não efetua o pagamento no vencimento, constitui-se a partir daí o crédito tributário, começando a correr o prazo qüinqüenal de prescrição. Precedentes.”
Ainda para fins de verificação da DATA DO LANÇAMENTO, o aresto abaixo é elucidativo, ao FIXAR do seguinte modo, verbis:
“1. As obrigações previdenciárias correntes são identificadas pelo próprio Município, mensalmente, sob a forma de auto-lançamento, por meio da Guia de Recolhimento de Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social (GFIP), nos termos da Lei 8.212/91 (arts. 32, IV, §2º e 38, § 14) e da própria Lei 9.639/98 (art. 5º, § 3º). Assim, não há se falar em necessidade de lançamento homologatório a fim de conferir exigibilidade ao crédito previdenciário.
2. Como no caso dos autos o i. magistrado a quo ressalta expressamente que o deferimento da tutela antecipada diz respeito às obrigações previdenciárias correntes “salvo de créditos constituídos por lançamento de ofício ou por declaração, inclusive pela GFIP ou SEFIP”, nego provimento ao agravo de instrumento” (39).
O Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA pacificou esse entendimento, ao aprovar a Súmula 436 nos seguintes termos:
“A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer providencia por parte do Fisco”.
As decisões acima transcritas MUDA o “dias a quo” para contagem da PRESCRIÇÃO, criando possibilidade de REDUÇÃO de dívidas antigas para com o INSS.
Para os casos de levantamento fiscal, ou seja, ocorreu à lavratura da NFLD e/ou AI, a DATA DO RECEBIMENTO da notificação ou auto de infração é a data do lançamento.
Restam os casos de débitos não informados e confessados, em casos de parcelamentos. A previdência, nestes casos, cria o documento LDC, Lançamento de Débito Confessado. A DATA da LDC é a data do lançamento.
2 – DECADÊNCIA
2.1 – CONCEITO DE DECADÊNCIA
A decadência ou caducidade é tida como fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não-exercício durante certo lapso de tempo. Para que as relações jurídicas não permaneçam indefinidamente, o sistema positivo estipula certo período a fim de que os titulares de direitos subjetivos realizem os atos necessários à sua preservação. Decadência foi definida como a “extinção do direito por omissão do seu titular” (A)
A decadência ou caducidade é tida como fato jurídico que faz perecer um direito, por omissão do credor. Essa omissão, normalmente, está ligada ao não exercício do direito dentro do prazo determinado pela lei. Conforme esclarece e fundamenta. (B)
2.2 – A DECADÊNCIA NO DIREITO TRIBUTÁRIO
Nesse ramo de direito é o artigo 173 do Código Tributário Nacional que regula a aplicação da decadência. (4)
Portanto, o prazo decadencial para a Fazenda constituir o crédito tributário, por meio do lançamento, começa a fluir a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (artigo 173, I do CTN).
Também passa a correr o prazo decadencial, quando notificado o sujeito passivo de qualquer medida preparatória, indispensável ao lançamento (artigo 173, parágrafo único).
No tocante ao lançamento por homologação, que é aplicável aos tributos em que o contribuinte antecipa o pagamento sem prévio exame do fisco, a Fazenda Pública, também, dispõe de cinco anos para homologar o pagamento. Findo este prazo sem que o fisco tenha se manifestado, operam-se os efeitos da decadência e considera-se tacitamente homologado o pagamento antecipado, feito pelo sujeito passivo, extinguindo-se, conseqüentemente
É bem de se ver que a decadência é um instituto de direito público, portanto, indisponível, podendo ser alegada em qualquer esfera de poder, tanto no administrativo (na RFB ou no CARF) ou no Judiciário (em qualquer instância, ou seja, na primeira Federal ou Estadual, nos TRF’s, e ainda nos tribunais superiores tais como STJ e STF). A alegação de decadência vale também para os casos de débitos objeto de parcelamento, inclusive os decorrentes de débitos confessados, normalmente identificado na RFB pela sigla LDC.
2.3 – Os prazos decadenciais para a realização do lançamento de ofício e de declaração são os previstos no art. 173 do CTN.
O ato homologatório previsto no parágrafo 4.º do art. 150 do CTN (5), cujo prazo é de 5 (cinco) anos contados do fato gerador, somente é praticado em relação aos montantes recolhidos. O valor dos tributos não recolhido fica sujeito ao lançamento de ofício, sujeito ao prazo decadencial do art. 173 do CTN.
2.4 – Distinções entre prescrição e decadência
Doutrinariamente, a decadência é conceituada como sendo o perecimento do direito por não ter sido exercitado dentro de um prazo determinado. É um prazo de vida do direito. Não comporta suspensão nem interrupção. É irrenunciável e deve ser pronunciado de ofício. Se existe um direito público em proteger o direito do sujeito ativo, decorrido determinado prazo, sem que o mesmo exercite esse direito passa a ser de interesse público que o sujeito passivo daquele direito não mais venha a ser perturbado pelo credor a fim de preservar a estabilidade das relações jurídicas. Dormientibus non sucurrit jus, diz o brocardo.
Prescrição é a perda do direito à ação pelo decurso de tempo. É um prazo para o exercício do direito. Comporta a suspensão e a interrupção. É irrenunciável e deve ser argüida pelo interessado, sempre que envolver direitos patrimoniais
No Direito Tributário, a distinção entre prescrição e decadência não oferece discussão, porque existe o instituto do lançamento, que é o marco divisor entre um e outro:
Antes do lançamento: Só se pode falar de decadência;
Após o lançamento: aí só podemos trabalhar com a prescrição.
A utilização da dilatação do prazo de decadência pelo INSS foi danosa para a própria Autarquia Federal, pois ficou “deitada em berço esplêndido” enquanto as estatísticas apontam para o exíguo tempo de vida útil da empresas, onde poucas passam dos 5 anos de existência. Muitas são extintas antes que a fiscalização efetive os lançamentos ou que se inicie o processo executório.
Crítica: Se o CTN (recepcionado pela CF/1988 como Lei Complementar) já previa 5 anos para a decadência e, é sabido por todos tanto Governo como contribuinte, que a maioria das empresas criadas no País não completa dois anos de vida, porque razão da promulgação de Lei Ordinária, já no período de vigência da CF/1988, ampliando os prazos para 10 anos? Resultado: A fiscalização deixava transcorrer longo tempo sem abordar as empresas e, quando agia, os estabelecimentos haviam encerradas suas atividades. Em conseqüência há uma gama muito grande de valores em aberto, fulminados pela decadência.
Sugestão: A Câmara analisa o Projeto de Lei Complementar (PLC) 129/2007, que reduz de cinco para dois anos o prazo para a Fazenda Pública da União, dos estados, dos municípios e do Distrito Federal fazer o lançamento de tributos. O CTN é de 1966, antes dos cadastros eletrônicos dos débitos. Atualmente com as declarações digitalizadas (DCTF, DACON, GEFIP) e online (SPED, NF-e) no ágil ritmo da informática, é incabível que os contribuintes sejam obrigados a esperar cinco anos para ter certeza de que sua conduta fiscal é correta.
Solução pragmática: Conferir nos link da PFGN onde é possível consultar pelos números dos CNPJ/CPF e nºs. das CDA?s para conhecer o tamanho da Dívida Ativa em aberto e agilizar a obtenção de cópia das respectivas certidões, onde se poderá constatar a ocorrência ou não de períodos fulminados pela decadência.
3 – PRESCRIÇÃO
3.1 – CONCEITO DE PRESCRIÇÃO, NO ÂMBITO TRIBUTÁRIO.
Conforme entendimento pacífico da ciência jurídica civilista, o instituto em comento se caracteriza pela extinção, por decurso de prazo, da pretensão a se satisfazer um direito violado. Tal conceito se deduz, inclusive, do teor do atual artigo 189 do Código Civil Brasileiro (6).
Infere-se, pois, que o decurso do prazo prescricional não extingue o próprio direito violado, mas, tão somente, a pretensão a praticar judicialmente tal direito.
Afinal, como bem lecionou Agnelo Amorim Filho:
“O decurso do prazo sem exercício da pretensão implica no encobrimento da eficácia dessa (desde que o interessado ofereça a exceção da prescrição) e não da extinção do direito que ela protege, pois – repita-se – em face dos denominados direitos a uma prestação, a pretensão e a ação funcionam como meios de proteção e não como meios de exercício”. (C)
O art. 174 do CTN (7) dispõe que a ação de cobrança do crédito tributário (para o Fisco) prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Essa fixação do dies a quo, em regra geral, remete às noções de lançamento do art. 142 do CTN. Por ele, inicia-se o processo de cobrança do tributo, mas não se constitui ainda, o crédito tributário objeto dele. Tem-se o lançamento como definitivo quando sobre ele não paire mais dúvidas, imune a impugnação por parte do contribuinte e a revisão pela Administração.
Portanto, o prazo para a Fazenda Pública executar seus créditos prescrevem em 5 anos, podendo ser suspenso ou interrompido, temas que não serão abordados aqui por constar de vasta literatura a respeito.
Deve-se ter cuidado, ao examinar a prescrição, no que se refere à controvérsia entre a prática dos Exeqüentes e a posição do STJ sobre a contagem desse prazo, pois a Corte Superior tem mantido a supremacia do CTN sobre a Lei de Execuções Fiscais, que prevê hipótese de suspensão da prescrição por 180 dias no momento em que inscrito o crédito em dívida ativa (8). Enquanto a Fazenda Pública quer 180 dias de prazo para, contados da data da inscrição na dívida ativa, iniciar a contagem da prescrição, o Judiciário diz que esse prazo não existe, pois não consta do CTN.
A PGFN expediu Ato Declaratório 12 (35) desistindo de discutir a suspensão in comento. E acrescentou: “Outrossim, não se deverá propor execução fiscal de débitos tributários prescritos mediante a desconsideração do prazo de suspensão previsto no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.830/1980”.
E as execuções fiscais em andamento? Por isso, os feitos executórios carecem ser examinados a luz dessa nova posição do órgão citado e da jurisprudência dominante no STJ. Muitos casos de prescrição, por certo, serão encontrados.
No tributário, portanto, a prescrição ocorre em cinco anos. O seu marco inicial é a data de constituição definitiva do crédito tributário, com a notificação regular do lançamento. É certo que, se houver recurso administrativo por parte do devedor, o prazo não começa a correr até a notificação da decisão definitiva. Iniciada a contagem do prazo prescricional, ele pode ser interrompido ou suspenso.
IMPORTANTE: É certo que, se houver recurso administrativo por parte do devedor, o prazo não começa a correr até a notificação da decisão definitiva. Está aí o “dies a quo” para iniciar a contagem da prescrição. O ofício enviado pelo fisco comunicando a decisão definitiva (normalmente vem com DARF de cobrança em anexo) e dando prazo de 30 dias para pagamento, sob pena de inscrição em dívida ativa. Aí começa a contagem. Não basta iniciar a contagem pela DATA da inscrição na dívida ativa, que consta no Processo de Execução Fiscal (Certidão de Dívida Ativa).
Questionar o devedor se houve IMPUGNAÇÃO e, caso positivo, encontrar a notificação da decisão definitiva da mesma.
No caso de DCTF entregue e não recolhido o tributo e/ou contribuição, a entrega da Declaração já é o lançamento, iniciando-se de pronto a contagem do prazo prescricional. É a posição firmada pelo STF (36):
“1. Prevalece nesta Corte entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito ao lançamento por homologação, se o contribuinte declara o débito e não efetua o pagamento no vencimento, constitui-se a partir daí o crédito tributário, começando a correr o prazo qüinqüenal de prescrição. Precedentes.”
Veja-se outro julgado, verbis:
“1. As obrigações previdenciárias correntes são identificadas pelo próprio Município, mensalmente, sob a forma de auto-lançamento, por meio da Guia de Recolhimento de Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social (GFIP), nos termos da Lei 8.212/91 (arts. 32, IV, §2º e 38, § 14) e da própria Lei 9.639/98 (art. 5º, § 3º). Assim, não há se falar em necessidade de lançamento homologatório a fim de conferir exigibilidade ao crédito previdenciário.
2. Como no caso dos autos o i. magistrado a quo ressalta expressamente que o deferimento da tutela antecipada diz respeito às obrigações previdenciárias correntes “salvo de créditos constituídos por lançamento de ofício ou por declaração, inclusive pela GFIP ou SEFIP”, nego provimento ao agravo de instrumento”. (38)
Consolidando a Jurisprudência sobre a DATA DO LANÇAMENTO, o Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA aprovou a Súmula 436 nos seguintes termos: “A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer providencia por parte do Fisco”.
As decisões acima transcritas MUDA o “dias a quo” para contagem da PRESCRIÇÃO, criando possibilidade de REDUÇÃO de dívidas antigas para com o INSS.
Visando promover a celeridade processual o Egrégio Superior Tribunal de Justiça aprovou, por unanimidade e através da Primeira Seção, a Súmula nº. 409, com o seguinte verbete: “Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício”.
Segundo notícia daquela Corte, a nova Súmula foi “relatada pela ministra Eliana Calmon, a nova súmula teve como referência o parágrafo 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil (CPC), com redação dada pela Lei n. 11.280/2000, o artigo 2º, parágrafo 1º da Resolução n. 8 do STJ e vários precedentes da Corte”.
Conseqüentemente muitos processos executivos em andamento podem, sim, conter vícios nas Certidões de Dívida Ativa que os embasaram, principalmente a prescrição.
Iniciada a contagem do prazo prescricional, ele pode ser interrompido ou suspenso
3.2 – Interrupção da prescrição:
A prescrição é interrompida pelo:
a) despacho do juiz que ordenou a citação (para as execuções iniciadas depois da entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005; para as anteriores, somente a citação do devedor);
b) protesto judicial;
c) ato que constitua em mora o devedor;
d) reconhecimento inequívoco por parte do devedor.
IMPORTANTE essa alteração que, para fins de prescrição, cria a figura da EXECUÇÃO FISCAL VELHA (antes da LC 118/2005) e a NOVA. Na velha a antiga prática de se “esconder” do oficial de justiça favorecia ao executado. Tal prática é reprovável e, para fins de prescrição, pois acabou com o novo ordenamento. E o STJ decidiu que o novo texto vale apenas para as execuções fiscais distribuídas após 09/06/2005 (37). Sempre que se deparar com execuções fiscais antigas (distribuídas antes de 09/06/2005) é possível encontrar ocorrência de prescrição.
Ainda sobre prescrição, há importantes aspectos a serem considerados:
No que se refere à Fazenda Pública, deve ser ressaltado que, interrompida uma vez a prescrição, ela volta a correr pela metade, nos termos do Decreto-Lei no 20.910/32.
A prescrição só pode ser alegada por aquele a quem a aproveita. Assim, o Ministério Público, na qualidade de custos legis, não pode argüi-la.
3.2 – Interrupções da Prescrição
a) despacho do juiz que ordenou a citação (para as execuções iniciadas depois da entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005; para as anteriores, somente a citação do devedor);
b) protesto judicial;
c) ato que constitua em mora o devedor;
d) o reconhecimento inequívoco por parte do devedor.
Ainda sobre prescrição, há importantes aspectos a serem considerados:
- No que se refere à Fazenda Pública, deve ser ressaltado que, interrompida uma vez a prescrição, ela volta a correr pela metade, nos termos do Decreto-Lei no 20.910/32.
- A prescrição só pode ser alegada por aquele a quem a aproveita. Assim, o Ministério Público, na qualidade de custos legis, não pode argüi-la.
3.3 – Suspensão da Prescrição
No que se refere à Execução Fiscal há um aspecto interessante, encontrado no artigo 40 (7a) da Lei de Execuções Fiscais, em que temos uma suspensão da execução, quando não encontrado o devedor ou não encontrados bens suficientes para garanti-la. Essa suspensão, no entanto, não pode ser por tempo indeterminado; surge, então, a figura da prescrição intercorrente, na qual o prazo é qüinqüenal.
Crítica: A própria RFB estima o prazo de 4 anos para uma discussão na fase administrativa e de até 12 na esfera do judiciário para se tentar cobrar dívidas lançadas contra os contribuintes. O CTN lhe confere 5 anos para lançar e, depois de inscrito em Dívida Ativa, mais 5 (e a LEF mais 180 de carência para iniciar a prescrição, mas que, nos casos federais ver nota 35) para iniciar o processo executório. Prazo suficiente para quem deseja fugir da obrigação tentar se eximir. A redução proposta pelo PLC 129/2007 acabará beneficiando ao próprio governo, que dispõe de todos os dados para tomar as medidas cabíveis em 2 anos.
Sugestão: Um novo modelo de cobrança da dívida tributária federal é necessário, visando reduzir o custo do sistema de cobrança, que vigora desde 1980 com a LEF. Se gasta muito com autuações, inscrições em dívida ativa e execuções fiscais, gerando milhares de processos e contando com poucos procuradores para a gestão do contencioso. O governo sabe que existe alta concentração de valores na mão de poucos devedores muitos devedores com baixos valores, além de grandes débitos não- inscritos na dívida ativa. Os três projetos de Leis existentes na Câmara, de iniciativa do Governo, são danosos para os contribuintes, cujas lideranças devem acompanhá-los com afinco. Todos concordam que a LEF de 1980 está ultrapassada para o século XXI, mas devem-se respeitar os direitos dos contribuintes, nos novos textos em discussão naquela Casa Legislativa.
4 – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
Se o prazo prescricional não for interrompido por qualquer um desses motivos, verificado o decurso do prazo de cinco anos, a prescrição pode ser reconhecida de ofício pelo julgador. A alteração (10) foi feita no artigo 219, parágrafo quinto do Código de Processo Civil. Diz ele: “O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”.
O impacto dessa nova norma sobre os milhões de feitos em andamento no Brasil, sendo mais da metade deles execuções fiscais, ainda não foi mensurado. Suspeito que nem os administradores públicos perceberam isso. Esperava-se um esvaziamento das prateleiras dos Fóruns, pela aplicação imediata do novo texto. O próprio STJ já decidiu (11) sobre sua aplicação imediata, verbis:
“8.Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso, cabendo ao juiz da execução decidir a respeito da sua incidência, por analogia, à hipótese dos autos” (REsp nº. 814696/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10/04/2006).
9. Execução fiscal paralisada há mais de 5 (cinco) anos. Prescrição intercorrente declarada.
10. Recurso não-provido.”
A inscrição na dívida ativa constitui instrumento de controle da legalidade pela administração tributária, de sorte a conferir ao crédito tributário inscrito a presunção de certeza e liquidez, assegurando às partes da relação jurídico-tributária a necessária segurança jurídica.
Considerando que a prescrição no direito pátrio nada mais é do que o desaparecimento do direito de ação pela inércia do credor por um determinado lapso temporal e que o instituto público e tem aplicações variadas em cada ramo do direito, desde o direito civil, o penal, passando pelo trabalhista, dentre outros, e o tributário.
E no Direito Tributário o instituto da prescrição é uma das formas de extinção do crédito tributário e foi modernizado com a lei (10) que modificou o “modus operandi” da prescrição intercorrente, podendo o Juiz do feito decretá-la de ofício, pois nada justifica um processo arrastar-se por longo tempo até ter uma solução final ou a chamada eternização do tributo.
O processo executivo fiscal, tendo como fundamento à supremacia do interesse público sobre o privado, concede alguns privilégios a Fazenda Pública para obter a satisfação de seus créditos, exigindo do contribuinte inadimplente a prestação de sua obrigação, quer pelo pagamento imediato após a citação, quer pela penhora de bens suficientes que serão leiloados ou adjudicados.
É bem de ser ver que a prescrição intercorrente somente é verificada na hipótese de restar paralisado o feito, por mais de 05 (cinco) anos, em decorrência da inércia do exeqüente – FAZENDA PÚBLICA – em proceder às medidas necessárias à obtenção de êxito no processo executivo.
O tema já foi objeto de Súmula do colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, de número 314, que encerrou a discussão ao afirmar que:
“Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual inicia-se o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente.”
Somos adeptos da tese de que os prazos de decadência e prescrição deveriam ser imediatamente reduzidos pela reforma tributária, pois inseridos no CTN de 1.966, antes dos sistemas eletrônicos de dados, era razoável que se destinasse o tempo de 5 anos para o Governo lançar e cobrar os seus créditos tributários, quando não tinha completo controle do cidadão, apesar dos meios escusos usados pela ditadura para tal fim, na época da instituição do CTN.
Contudo, o moderno sistema de informações, onde se tem bancos de dados extensos “vigiando” diuturnamente o cidadão, seja pelo CPF, pela movimentação bancária (Ex-CPMF), pelo BACEN-JUD, RENAVAN, RG?S, Declarações de Imposto de Renda, Declarações de Isentos do IRPF, enfim, o poder público dispõe de informações abundantes, precisas, de todos os brasileiros. A alegação da Fazenda Pública, dispondo de todos os meios de acessos e instrumentos de cruzamentos de informações dos cidadãos e pessoas jurídicas – de que não encontrou o executado ou seus bens, ao longo cinco anos, é de uma irracionalidade absurda, inacreditável. A fim de evitar a protelação da execução fiscal por tempo indeterminado é que se tem a prescrição intercorrente como instrumento legal.
Assim, para a jurisprudência, quando o devedor é citado e não tem bens para penhorar, o prazo de prescrição fica suspenso por um ano. Depois desse período, voltam a correr os cinco anos até ocorrência da prescrição intercorrente, que já pode ser decreta de ofício pelo Juiz do executório, desde a vigência da lei que modificou a aplicação do instituto prescricional, impondo segurança jurídica aos litigantes.
Aliás, a expectativa inicial era que ocorreria um “boom” de arquivamentos de feitos, logicamente após os exames, as análises, as constatações da ocorrência das inércias de cada caso por mais de 5 anos e as decisões judiciais findando os processos, fazendo com que as prateleiras dos fóruns esvaziassem, tornando o judiciário desafogado das ações que não teriam condições de prosseguir, aproveitando da prerrogativa da decretação de ofício da prescrição intercorrente, inserido no mundo jurídico após a vigência da então nova lei.
Os tribunais logo assimilaram o neófito dispositivo como vemos na ementa colecionada (12):
“I – Com a entrada em vigor da Lei n° 11.051/2004, que acrescentou o § 4° ao art. 40 da Lei n° 6.830/80, viabilizada está à possibilidade da decretação de ofício da prescrição intercorrente por iniciativa judicial.
II. Entretanto, nem mesmo a falta de intimação pessoal da exeqüente da decisão que determinou o arquivamento dos autos é motivo para modificar aquele entendimento, pois, arquivado provisoriamente o feito por mais de 15 (quinze) anos, sem o menor indício da localização de bens penhoráveis do devedor, e limitando-se a exeqüente em justificar suas razões em meras questões processuais, não demonstra, com fatos concretos, a viabilidade dessa execução.
III – É certo que não houve intimação da decisão de arquivamento, mas não menos certo é que, ad aventum, poderia e deveria ter apresentado, com as razões recursais, fatos concretos que pudessem levar o magistrado a quo e este Tribunal a afastar a prescrição ora questionada com regular processamento do feito. Se assim não fez, com certeza não os tem e não os apresentará em primeiro grau de jurisdição. Portanto, devolver os autos para o cumprimento dessa formalidade processual implica apenas em retardar e onerar a prestação jurisdicional.
IV. A prescrição qüinqüenal restou caracterizada, pois, discutindo-se créditos de 1983 e 1985, distribuída à ação em 11/10/1988, arquivada provisoriamente em 10/04/1991, foi desarquivada em 04/10/2006, com vista para a Fazenda Nacional nem 05/10/2006 (art. 25 da Lei nº. 6.830/80) e sentenciada em 09/05/2007.
V – Apelação não provida.”
Outro aresto interessante onde foram abordados, além da prescrição intercorrente, os efeitos da redução de 10 para 5 anos o prazo para o INSS cobrar seus créditos, cuja inconstitucionalidade declarada pelo STJ foi assimilada pelo Juízo “a quo” (11):
“1. A Lei n. 11.051/2004 tem natureza processual, sendo sua aplicação imediata, alcançando, inclusive, os processos em curso.
2. A controvérsia sobre o prazo prescricional das contribuições previdenciárias se encontra superada após a declaração de inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n. 8.212/91 pelo STJ.
3. “A hipótese prevista no art. 20 da Lei n. 10.522/02, o qual determina o arquivamento sem baixa das execuções fiscais inferiores à R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), não causa suspensão do prazo prescricional para a cobrança de débito tributário, tendo em vista caber somente à lei complementar dispor sobre esse instituto” (REsp 802.624/PR, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 06.04.2006, DJ de 25.05.2006, p. 217).
4. Embargos de declaração acolhidos.”
Na EMENTA a seguir vemos que (14) “A lei de execução fiscal não determina a intimação da Fazenda Nacional após a determinação do arquivamento do feito, com base no art. 40, § 2º da LEF”, o que acelera finalização do feito executório:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. LEI N. 11.051/2004, QUE ACRESCENTOU O § 4° AO ART. 40 DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). SUSPENSÃO DO FEITO POR 1 (UM) ANO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 314 DO STJ. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DA DECISÃO QUE DETERMINA O ARQUIVAMENTO DO FEITO. PRAZO PRESCRICIONAL DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988: QÜINQÜENAL.
1. A partir da vigência da Lei n. 11.051/2004, que acrescentou o § 4° ao art. 40 da Lei n. 6.830/80, viabilizou-se a decretação de ofício da prescrição intercorrente por iniciativa judicial, condicionada, porém, à prévia oitiva da parte exeqüente para, querendo, argüir quaisquer causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional. Por ser norma de natureza processual, sua aplicação é admitida aos processos em curso. Precedentes do STJ.
2. “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente” (Súmula 314 do STJ).
3. A lei de execução fiscal não determina a intimação da Fazenda Nacional após a determinação do arquivamento do feito, com base no art. 40, § 2º da LEF.
4. Após a Constituição Federal de 1988 as contribuições previdenciárias, inclusive as destinadas para o financiamento da seguridade social, têm natureza de tributo. Desta forma, a elas são aplicadas as normas gerais do direito tributário, incluindo-se nestas as regras relativas à prescrição. Ocorrência da prescrição qüinqüenal.
5. Apelação improvida.”
Apesar da modificação legislativa ter entrado em vigor, sido aplicada imediatamente pelos tribunais, não ocorreu o esperado efeito do ponto de vista quantitativo. O que se constata foi um número tímido de processos encerrados pela prescrição intercorrente, uma vez ainda alto o número de feitos arquivados provisoriamente, sem ter recebido a aplicação prática da lei in comento não por resistência dos operadores do direito, mas por vários motivos, principalmente pela carência de funcionários no judiciário em todo o país, o que vem impedindo o manuseio e as movimentações dos processos destinatários da citada norma.
Fala-se muito em lentidão da Justiça e pouco se tem feito para mudar a situação. Se por um lado os procedimentos eletrônicos agilizam a tramitação dos processos por outro a ultrapassada legislação processual, CPC de 1973, quando não havia informatização nem democracia neste país, emperra os andamento dos feitos, além da carência de funcionários que, em muitos casos, não há nem reposições de funcionários para preenchimento das vagas dos que se aposentam e não há criação de novos postos para atender o aumento da demanda pela prestação jurisdicional.
Não se levam em conta o aumento do acesso ao Judiciário pelos cidadãos, por dois motivos óbvios:
1) A Constituição Cidadã, que fará 25 anos no corrente 2013, foi assimilada pelo destinatário da carta, o povo;
2) As facilidades de acesso ao judiciário, benefício alcançado com a democratização da justiça efetivado pela implantação e funcionamento dos Juizados de Pequenas Causas; Decorrente desse aumento do número de ações torna-se mais acentua a falta de estrutura material e de pessoal nos órgãos do Judiciário nacional, principalmente nos Juizados Especiais, onde a carência de pessoal é mais visível. Não se preparou para receber tantas ações, mormente as de cunho previdenciário.
Por outro lado, há também as causas onde não é necessária a utilização do judiciário. É inconcebível, por exemplo, a utilização de toda a máquina judiciária para se cobrar anuidades de Conselhos de Profissões Regulamentadas, composto de vários órgãos, dada o alargamento de profissões que atingiram tal status. A quantidade de execuções fiscais distribuídas por tais órgãos corporativos alcança números absurdos e injustificáveis à utilização da cobrança judicial para tentativa de se reaver valores ínfimos.
Veja-se que nem se utilizam dos juizados especiais, para causas inferiores a 60 salários mínimos, mas a própria Justiça Federal que, abarrotada de processos, com varas especializadas em execuções fiscais comportando mais de 40 mil processos cada, a maioria oriunda de anuidades de vários conselhos de classe, essa torna inoperante nas cobranças que realmente lhe compete processar, tais como Impostos e Contribuições, além das Previdenciárias.
Contrapondo a incoerência dos conselhos classistas, a Fazenda Nacional não executa valores inferiores a 20 mil, por todos os CPF/CNPJ, justamente por economia orçamentária (baixa o custo executório) como também visando deixar o Judiciário cuidar das execuções que realmente lhe interessam.
O problema da inadimplência das anuidades dos Conselhos decorre mais da
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