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A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou, por unanimidade, o direito ao creditamento de PIS/Cofins sobre o valor do ICMS próprio destacado nas operações de aquisição de mercadorias por empresas submetidas ao regime não cumulativo das contribuições. A controvérsia foi discutida no tema repetitivo 1364.

Prevaleceu o entendimento do relator, ministro Paulo Sérgio Domingues, de que é vedado o aproveitamento desses créditos, conforme a alteração promovida pela Lei 14.592/2023 nas leis que disciplinam o PIS e a Cofins. O ministro considerou que a legislação ordinária pode definir os setores alcançados e os critérios de operacionalização da não cumulatividade, respeitados os parâmetros constitucionais.

Domingues afirmou que a legislação ordinária tem autonomia para estabelecer os critérios de operacionalização das contribuições sociais, conforme a orientação do STF no Tema 756. O relator também citou precedentes que restringiram o creditamento em situações envolvendo outros regimes tributários e o IPI não recuperável. Foi seguido pelos demais ministros.

Em nota ao JOTA, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) salientou que o STJ “manteve a coerência com os precedentes dos Temas 1231 e 1373, reconhecendo que, salvo disposição legal em sentido contrário, não há indevida cumulatividade no âmbito do PIS e da Cofins quando se nega crédito em relação à parcela da operação que não foi tributada”. A entidade cita que o posicionamento do STJ também manteve lógica da tese do Tema 69 do STF.

No RE 1542700 (Tema 1394), o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu que a controvérsia é infraconstitucional. Com isso, a definição do STJ sobre a interpretação da legislação federal encerra a discussão no âmbito dos tribunais superiores e impõe a aplicação da tese sobre os demais tribunais e administrativo fiscal.

Contribuintes vencidos

Durante a sustentação oral, advogados dos contribuintes defenderam que o ICMS próprio integra o custo de aquisição das mercadorias e, por isso, deveria compor a base de cálculo dos créditos das contribuições. Argumentaram que a exclusão do imposto da base de cálculo do PIS/Cofins nas operações de saída, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 69, não impede o creditamento nas entradas.

Marcel Viesa Pereira, advogado da DL Transportes, sustentou que a exclusão do imposto da base dos créditos contraria a lógica da não cumulatividade, especialmente quando o tributo representa um custo efetivo para o adquirente. “O ICMS que é irrecuperável acaba entrando no custo de aquisição das mercadorias e serviços”, afirmou.

O advogado Bruno Rodrigues, pela Aromitalia do Brasil, alegou que o ICMS próprio deve ser distinguido do ICMS recolhido por substituição tributária (ICMS-ST) e do IPI não recuperável, casos em que o STJ já afastou o direito ao creditamento.

Marcelo Antonete Junior, representante da Andele, defendeu que “não existe uma relação de paralelismo entre a base de cálculo que é as saídas, ou seja, da qual exclui o ICMS, com a base de cálculo dos créditos, que é o valor de aquisição”. Ele citou o caso da empresa, que, em maio de 2023, teve cerca de R$ 24 mil em créditos de PIS/Cofins retirados em razão da vedação.

Já Ariane Costa Guimarães, pela Federação das Indústrias do Estado do Paraná (Fiep), questionou a possibilidade de o legislador reduzir progressivamente os créditos sem comprometer a não cumulatividade. “O que faz com que essas contribuições sejam não cumulativas é justamente o crédito”, disse.

Ela pediu que o STJ reconhecesse a inclusão do ICMS na base dos créditos ou, subsidiariamente, encaminhasse a questão à Corte Especial para análise da constitucionalidade do dispositivo.

Impacto fiscal

Em petição, a Fiep estimou que a vedação ao uso do ICMS na base de cálculo dos créditos de PIS/Cofins reduziu em R$ 62 bilhões os créditos das indústrias brasileiras em 2024. A entidade afirmou que, se o imposto fosse incluído no cálculo, os créditos do setor industrial teriam alcançado R$ 340,7 bilhões, ante R$ 277,8 bilhões apurados sob as regras introduzidas pela Lei 14.592/2023.

A Fiep aponta que o Paraná está entre os estados mais impactados, com 9,8% do impacto decorrente da vedação do crédito no ano de 2024. “Esse efeito, para as indústrias, repercute em uma menor disponibilidade de capital de giro, maior custo de produção, menor capacidade de investimento e de competitividade, especialmente em um momento de alta na taxa de juros”, disse, em nota.

O processo em tramitação é o REsp 2150894/SC e outros (Tema 1364).