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Tema 118: STF exclui ISS do PIS/Cofins e deixa o risco com a empresa
Por 6 a 5, o STF tirou o ISS do PIS/Cofins e adiou a modulação. Como a CBS chega em 2027, a empresa precisa decidir agora o que fazer, sem saber desde quando a tese vale
Na tarde de 21 de outubro de 2026, o empresário que presta serviços recebeu uma notícia que, à primeira vista, só lhe traz vantagem: por 6 votos a 5, o STF concluiu o julgamento do RE 592.616 e fixou, no Tema 118 da repercussão geral, a tese de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins. O fundamento é conhecido: o imposto municipal constitui ingresso financeiro que transita pela contabilidade da empresa sem se incorporar definitivamente ao seu patrimônio. A conclusão acompanha o raciocínio aplicado ao ICMS no Tema 69 e resolve o mérito de uma discussão antiga. Permanece, contudo, uma questão decisiva para os prestadores sujeitos à apuração dessas contribuições fora do Simples Nacional: se haverá restrição temporal dos efeitos da decisão e quais contribuintes poderão recuperar os valores pagos indevidamente.
A possibilidade de modulação exige distinguir o reconhecimento da tese das condições de seu aproveitamento por cada empresa. A ausência de uma limitação temporal fixada no julgamento não torna a decisão desprovida de efeitos, mas também não permite tratar toda estimativa de recuperação como crédito definitivamente assegurado. Para quem precisa decidir sobre apuração, medidas judiciais e planejamento financeiro, importa conhecer o que foi reconhecido e o que ainda pode ser restringido, já que o julgamento deixou essa definição para eventual apreciação em embargos de declaração.
Embora a utilização desse recurso para discutir modulação seja admitida pela jurisprudência do próprio Supremo, o adiamento tem um custo concreto. A empresa passa a avaliar providências sem conhecer os critérios temporais que poderão determinar o resultado econômico dessas mesmas providências, e critico justamente o intervalo de incerteza criado entre a definição do mérito e a possível delimitação de suas consequências.
Esse intervalo ganha especial importância às vésperas da substituição do PIS e da Cofins pela CBS, em 2027, considerando que a LC 214/25 já exclui o ISS da base da nova contribuição durante a transição, conforme seu art. 12, § 2º, V. Com isso, parte relevante do valor econômico do Tema 118 se concentra nas operações anteriores à mudança de sistema, o que não significa, porém, que sua utilidade termine em dezembro: o art. 408, § 3º, preserva, nas hipóteses ali previstas, a exigência de PIS e Cofins sobre receitas de operações anteriores recebidas posteriormente pelo regime de caixa, inclusive após a extinção das contribuições. A análise precisa alcançar tanto o que foi pago quanto as obrigações relativas ao período de transição.
Há ainda uma tensão que eventual modulação restritiva terá de enfrentar. Em 2015, o STJ firmou, no tema 634 dos recursos repetitivos, entendimento favorável à inclusão do ISS na base das contribuições, e a empresa que organizou sua apuração conforme essa orientação poderá receber tratamento distinto daquela que manteve uma discussão contra a cobrança, caso o Supremo venha a estabelecer ressalvas para determinadas ações ou procedimentos administrativos. A modulação se justifica pela proteção da segurança jurídica, e essa finalidade exige considerar também a confiança de quem seguiu o precedente então vigente.
Isso não permite afirmar que todo contribuinte que litigou terá seu direito preservado integralmente, nem que aquele que ainda não o fez perderá necessariamente a possibilidade de recuperação. O resultado dependerá dos termos de eventual modulação, do objeto da discussão existente, dos períodos abrangidos e da situação processual de cada empresa. A diferença entre esses cenários pode ser expressiva, mas ainda precisa ser examinada como possibilidade, sem antecipar uma regra que o Tribunal não fixou.
Diante desse quadro, há providências que podem ser adotadas desde já. A primeira é dimensionar a exposição financeira a partir da conciliação entre documentos fiscais, ISS incidente sobre as operações, retenções efetuadas pelos tomadores, recolhimentos e bases efetivamente utilizadas na apuração do PIS e da Cofins. O levantamento também deve identificar valores já excluídos ou recuperados, para evitar duplicidades. Não basta reunir guias municipais: é necessário demonstrar como o imposto integrou a base das contribuições em cada período.
A referência aos últimos cinco anos igualmente exige cuidado. O prazo previsto no art. 168 do Código Tributário Nacional não representa uma janela uniforme, contada da data do julgamento, para todas as empresas. Pagamentos, pedidos e ações anteriores podem alterar os períodos ainda discutíveis ou já preservado, e o trabalho contábil precisa, portanto, ser acompanhado da análise jurídica do histórico do contribuinte, inclusive de decisões definitivas que possam interferir no caminho disponível.
A segunda providência é verificar o conteúdo das discussões judiciais ou administrativas já existentes. Uma ação sobre a base do PIS e da Cofins não necessariamente abrange a exclusão do ISS, e a simples existência de processo não assegura enquadramento em uma futura ressalva. Também devem ser identificadas obrigações ainda não recolhidas, porque sua situação jurídica pode diferir daquela dos pagamentos cuja devolução se pretende. Essa distinção permite comparar alternativas com maior precisão, sem reduzir toda a análise à pergunta sobre quanto a empresa teria a receber.
A alteração da apuração corrente também merece avaliação própria. É necessário examinar o alcance do precedente, a situação processual da empresa e as orientações administrativas aplicáveis, observando o regime dos arts. 19 e 19-A da lei 10.522/02. A notícia do julgamento, isoladamente, não substitui essa verificação, tampouco se deve apresentar uma decisão judicial individual como requisito universal para qualquer aplicação da tese. O caminho adequado depende das condições jurídicas e administrativas existentes no momento da providência.
Também convém distinguir a exclusão na apuração corrente da compensação de valores reconhecidos judicialmente. Para o crédito decorrente de ação judicial, o art. 170-A do CTN impede a compensação antes do trânsito em julgado, e o procedimento perante a Receita Federal exige habilitação prévia. Entre identificar um possível pagamento indevido e utilizar o crédito para quitar obrigações, existem etapas que precisam integrar o planejamento, e uma estimativa de recuperação ainda sujeita a essas condições não deve ser tratada como disponibilidade imediata de caixa.
O ponto mais delicado é que aguardar também produz consequências. O decurso do tempo pode afetar períodos recuperáveis, e uma eventual modulação poderá considerar a existência de discussão em determinada data. Isso não significa que ajuizar uma ação agora garanta proteção contra qualquer restrição futura: o marco e as ressalvas ainda poderão ser definidos de outra forma. A escolha entre discutir e aguardar continua legítima nos dois sentidos, desde que feita com os números à vista e com a compreensão dos riscos de cada alternativa. O silêncio sobre a modulação não suspende, por si, os prazos aplicáveis ao contribuinte.
O Supremo acertou no mérito ao reconhecer que o valor destinado ao município não se incorpora definitivamente à receita do prestador. A conclusão, contudo, chega acompanhada de uma incerteza que recai sobre quem precisa planejar a atividade empresarial. Enquanto não se define se haverá restrição temporal e qual será seu alcance, cabe à empresa reunir os dados e avaliar sua posição jurídica e, nesse momento, contabilidade e assessoria jurídica precisam trabalhar sobre a mesma realidade: os valores envolvidos, os períodos alcançáveis e as medidas disponíveis. É essa análise conjunta que permite decidir com fundamento, sem transformar uma vitória judicial em promessa de recuperação nem a espera em uma escolha tomada por falta de informação.
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