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A conclusão do julgamento do Tema 1.348, em 19 de outubro de 2026, foi recebida como vitória dos contribuintes, e com razão. Ao reconhecer que a imunidade do ITBI na realização de capital é incondicionada e, portanto, indiferente à atividade preponderantemente imobiliária da adquirente, o STF afastou o principal obstáculo que os municípios opunham à integralização de imóveis por holdings patrimoniais e sociedades do setor imobiliário.1

Tal sensação de vitória, contudo, esbarra em prática fiscal que já era perpetrada por diversos municípios no país e que tende a ganhar espaço justamente agora, quando a discussão sobre a atividade preponderante perdeu utilidade para o Fisco.

De maneira recorrente, os sócios integralizam o capital social com imóveis pelo valor constante de suas declarações de imposto de renda, como autoriza o art. 23 da lei 9.249/95, destinando a totalidade desse valor às quotas subscritas, sem reserva de capital nem ágio. Nestes casos, a Administração tem reconhecido a imunidade apenas até o valor integralizado, avaliando o bem a valor de mercado, em monta superior, e exigindo o imposto sobre esta diferença.

Para tanto, a municipalidade invoca como fundamento a tese fixada no Tema 796, segundo a qual a imunidade "não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado", limite que o próprio julgamento do Tema 1.348 fez questão de reafirmar.

Ocorre que tal cobrança não se sustenta, de início porque o Tema 796 versou sobre situação diversa. Para mais, a problemática que salta aos olhos diz respeito à própria estrutura da norma tributária, porquanto, sendo imune a operação, não há momento lógico em que se possa aferir base de cálculo, de modo que a exigência sobre a diferença de avaliação pressupõe uma incidência que a própria Constituição impediu de ocorrer.

O equívoco na leitura do Tema 796 do STF

Nesse ponto, cumpre rememorar que, no RE 796.376/SC, a sociedade possuía capital de R$ 24.000,00 e recebera dezessete imóveis aos quais os próprios sócios atribuíram, no contrato social, o valor de R$ 802.724,00, destinando o excedente à formação de reserva de capital.

O ministro Alexandre de Moraes, redator do acórdão, deixou clara a razão da incidência, ao afirmar que "o que não se admite é que, a pretexto de criar-se uma reserva de capital, pretenda-se imunizar o valor dos imóveis excedente às quotas subscritas".2 O excedente era, portanto, jurídico e interno ao ato societário, correspondendo a uma parcela da transmissão que os próprios sócios haviam destinado a finalidade diversa da realização de capital.

Fato este que não ocorre nas integralizações pelo valor histórico, nas quais não existe parcela nessa condição, vez que todo o valor conferido foi destinado às quotas, e o suposto excedente só aparece quando o município substitui o valor do ato societário por sua própria avaliação.

A distinção foi bem apreendida pela 14ª câmara de Direito Público do TJ/SP, que, ao julgar a apelação 1009047-06.2025.8.26.0066, sob relatoria do desembargador Geraldo Xavier, afastou por unanimidade a pretensão municipal de exigir o ITBI sobre a diferença entre o valor atribuído aos bens na integralização e o valor de mercado, invocada justamente com apoio no Tema 796. Ao distinguir a hipótese daquela examinada pelo Supremo, o acórdão consignou:

"A situação fática na análise do Tema 796 das questões constitucionais com repercussão geral era diferente: ali os imóveis foram transmitidos em parte para integralizar capital social e em parte para constituir reserva de capital. Decidiu-se que não há imunidade tributária no que toca à parcela destinada à reserva de capital. Aqui, mui diversamente, não se controverte a respeito da destinação integral do bem para formação de capital social, mas antes sobre o valor do imóvel a ser transmitido: o município entende, sem razão, que se não pode considerar o valor histórico, mas antes o valor de mercado do bem, pena de incidência do ITBI".3

O mesmo julgado reconheceu a legitimidade da integralização pelo valor histórico, à luz do art. 23 da lei 9.249/95, e extraiu dela a consequência que interessa a este estudo, ao afirmar que, "cumpridos se acham os requisitos constitucionais da imunidade tributária. E, se assim é, não cabe discussão a respeito de qual seria a base de cálculo do ITBI, até por questão de lógica. A hipótese é de não incidência".

Na mesma linha, o STF, em decisão monocrática, já afastou a aplicação do Tema 796 a controvérsia dessa natureza, por não se confundir a diferença de avaliação com o valor destinado à reserva de capital.4

Essa constatação bastaria para afastar o precedente invocado, mas o problema não se esgota nela, porquanto, ainda que se admitisse, por hipótese, que o Tema 796 comportasse a leitura sustentada pelos municípios, a exigência não subsistiria, haja vista que em operação subtraída à competência tributária não há base de cálculo a ser aferida, seja pelo valor declarado, seja por avaliação administrativa.

Imunidade, regra-matriz e a ausência de base de cálculo

É sabido que, com base no tema 1.113 do STJ, o município pode afastar o valor declarado pelo contribuinte e apurar o real valor de mercado do imóvel, desde que o faça mediante processo administrativo próprio, nos termos do art. 148 do CTN.5 É esse o fundamento normalmente invocado para justificar a cobrança sobre a diferença, sob o argumento de que, sendo o valor histórico inferior ao de mercado, caberia ao Fisco verificar a verdadeira base de cálculo e tributar aquilo que não encontra-se abarcado pela imunidade.

Na integralização de capital, porém, essa prerrogativa não encontra espaço, uma vez que o tema 1.113 cuida da forma de apurar a base de cálculo de uma transmissão tributável, e a transmissão em realização de capital, por ser imune, não é tributável.

Não havendo imposto devido, não há base de cálculo a verificar, seja ela declarada ou de mercado, e a avaliação administrativa, que serviria para medir o tributo, acaba sendo utilizada para criá-lo.

Veja-se, a imunidade não é benefício concedido no interior da tributação, mas delimitação negativa da própria competência tributária. Ao dispor que o ITBI "não incide" sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, o art. 156, § 2º, I, da Constituição retira do município a aptidão para alcançar essa materialidade e atua antes que a hipótese de incidência se complete, conformando-lhe o alcance.

Como observa Sacha Calmon Navarro Coêlho, apoiado em José Souto Maior Borges, os dispositivos imunizantes ingressam na composição da hipótese de incidência e excluem de determinados fatos a aptidão para gerar a obrigação tributária, de modo que o setor abrangido pela imunidade simplesmente está fora do âmbito da tributação.6

A consequência desse modo de operar fica evidente quando se recorre à estrutura da regra-matriz de incidência. Na formulação de Paulo de Barros Carvalho, o antecedente da norma descreve o fato apto a desencadear a tributação, por meio dos critérios material, espacial e temporal, ao passo que o consequente prescreve a relação jurídica que daí decorre, identificando os sujeitos e o critério quantitativo, composto pela base de cálculo e pela alíquota.7

Tem-se que a base de cálculo, portanto, é elemento interno do consequente e somente se instala quando o fato descrito no antecedente se realiza. Ou seja, se a transmissão em realização de capital foi excluída da competência municipal, ela não pode integrar o antecedente de regra-matriz alguma, e, sem antecedente realizado, não há consequente a construir nem critério quantitativo a apurar.

O procedimento adotado pelos municípios inverte essa ordem lógica, pois, em vez de verificar primeiro se há fato tributável e só então mensurá-lo, a Administração parte da avaliação do bem para dela extrair a incidência, fazendo com que o valor de mercado defina quanto da operação é imune. Utiliza-se, assim, o critério quantitativo de uma norma que não chegou a incidir para redesenhar a fronteira de uma competência que a Constituição já havia traçado.

A cobrança revela, ademais, confusão entre categorias distintas, uma vez que a norma de isenção atua sobre os critérios de uma regra-matriz existente e pode mutilar inclusive o critério quantitativo, sendo a redução de base de cálculo precisamente uma técnica isentiva. Ao sustentar que a operação seria imune até o limite do capital e tributável quanto à diferença apurada por avaliação, o município trata como redução parcial de base de cálculo aquilo que é ausência de competência, pressupondo existente a regra-matriz que a Constituição impediu de nascer.

Não se trata, a rigor, de divergência quanto ao alcance da imunidade, mas de erro quanto à sua natureza normativa, e é desse erro que decorre a interpretação estritamente literal que se vem emprestando à tese do Tema 796, método que o art. 111 do CTN reserva às isenções.

A tentativa de incidir ITBI sobre ganho de capital em potencial

Nos casos em que a transmissão ocorreu por inteiro e pelo valor atribuído no ato societário, e a diferença exigida expressa apenas o descompasso entre esse valor e aquele que o Fisco atribui ao bem, ou seja, a valorização acumulada ao longo do tempo em que o imóvel permaneceu no patrimônio do sócio. Trata-se de ganho de capital meramente potencial, que permanece incorporado ao bem e que somente se realizaria em eventual alienação futura.

Essa grandeza, quando realizada, tem titular constitucional definido, uma vez que o acréscimo patrimonial é materialidade do imposto de renda, de competência da União, nos termos do art. 153, III, da Constituição. Tendo o legislador federal disciplinado exatamente essa situação no art. 23 da lei 9.249/95, ao facultar a transferência pelo valor da declaração de bens, hipótese em que as quotas são registradas pelo mesmo valor e não se apura ganho, e ao estabelecer que somente a diferença a maior, quando a integralização se faz por valor superior ao declarado, será tributável como ganho de capital.

Instala-se, com a cobrança municipal, um paradoxo de difícil justificação, porquanto o sócio que integraliza a valor de mercado recolhe imposto de renda sobre o ganho e obtém imunidade integral do ITBI, ao passo que aquele que exerce a opção legal pelo valor histórico, diferindo o ganho, veria a mesma diferença alcançada pelo imposto municipal.

Se nem mesmo a União, titular da competência sobre a renda, pode alcançar ganho que o legislador optou por diferir, com menos razão poderia fazê-lo o município, por meio de imposto cuja materialidade é a transmissão.

Considerações finais

A vitória obtida no Tema 1.348 permanecerá incompleta enquanto os municípios continuarem a converter avaliações em excedentes. A sequência correta de análise exige verificar, primeiro, se há incidência e em que parcela da operação, segundo o critério da destinação do valor no ato societário fixado no Tema 796, e apenas depois, havendo parcela tributável, mensurar a base de cálculo. Na integralização pelo valor histórico integralmente destinado ao capital, a primeira pergunta esgota a análise, porque não resta fato tributável e, por conseguinte, nada há a medir.

Até que essa compreensão se consolide nos tribunais, caberá aos contribuintes estruturar o ato societário de modo a evidenciar que todo o valor conferido foi destinado às quotas, sem reserva e sem ágio, com expressa invocação do art. 23 da lei 9.249/95, e aos julgadores recusar a inversão que transforma a base de cálculo, elemento de uma norma que não incidiu, em instrumento para redefinir os limites de uma imunidade constitucional.