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Nesta quarta-feira, 21, STF decidiu excluir o ISS - Imposto Sobre Serviços da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Por 6 a 5, os ministros entenderam que o imposto municipal não constitui receita ou faturamento das empresas prestadoras de serviços, pois os valores arrecadados são destinados aos cofres públicos.

O entendimento segue a lógica da chamada "tese do século", firmada pela Corte em 2017, quando decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das mesmas contribuições.

Ao final, foi fixada a seguinte tese:

"O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à Cofins, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao artigo 195, inciso I, alínea 'b', da Constituição da República, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98."

O julgamento, realizado sob o Tema 118 da repercussão geral, estava empatado em 5 a 5 após os ministros Cármen Lúcia, Alexandre de Moraes e Edson Fachin reafirmarem os posicionamentos apresentados anteriormente no plenário virtual.

Ministra Cármen Lúcia acompanhou o relator pela exclusão do ISS. Já Alexandre de Moraes e Edson Fachin seguiram a divergência inaugurada por Dias Toffoli, favorável à inclusão do imposto.

Com a contabilização do voto do ministro aposentado Luís Roberto Barroso, também favorável à inclusão, o placar chegou a 5 a 5. Coube a Fux desempatar o julgamento, formando maioria de 6 a 5 pela exclusão do imposto municipal.

Os ministros decidiram não modular os efeitos da decisão neste momento, deixando a análise da questão para eventuais embargos de declaração.

Entenda a controvérsia

O caso teve origem em recurso apresentado pela Viação Alvorada contra decisão do TRF da 4ª região que reconheceu a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

A empresa sustenta que o valor recolhido a título de ISS não constitui receita própria, uma vez que é destinado aos cofres municipais.

A discussão guarda relação com a chamada "tese do século", firmada pelo STF no Tema 69, quando a Corte decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins.

Votos pela exclusão

Relator do recurso, ministro Celso de Mello (atualmente aposentado) votou para afastar o ISS da base de cálculo das contribuições.

Para S. Exa., o imposto municipal representa apenas ingresso financeiro transitório, que não se incorpora definitivamente ao patrimônio do contribuinte e, portanto, não pode ser considerado receita ou faturamento.

O entendimento foi acompanhado pelos ministros atualmente aposentados Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, cujos votos foram preservados após o pedido de destaque.

Leia o voto do relator.
Em agosto de 2024, ministro André Mendonça também acompanhou o relator, elevando a quatro os votos pela exclusão do ISS.

Na ocasião, Mendonça defendeu a aplicação dos fundamentos da "tese do século" à controvérsia sobre o imposto municipal, em nome da coerência e da integridade da jurisprudência do Supremo. O ministro também propôs a modulação dos efeitos da decisão.

Nesta quarta-feira, 21, ministra Cármen Lúcia, confirmou o voto proferido no plenário virtual, acompanhando o relator.

Votos pela inclusão

A divergência foi inaugurada pelo ministro Dias Toffoli, que defendeu a manutenção do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Segundo o ministro, diferentemente do ICMS, o ISS não está sujeito à sistemática da não cumulatividade, de modo que não seria possível aplicar automaticamente o entendimento firmado no Tema 69.

O ministro também sustentou que o repasse econômico do imposto ao consumidor não altera sua natureza jurídica nem afasta sua inclusão na receita do prestador de serviços.

Em agosto de 2024, Toffoli reafirmou seu posicionamento no plenário físico e foi acompanhado pelos ministros Gilmar Mendes e Barroso, formando três votos pela inclusão do imposto.

Leia o voto divergente.
Nesta quarta-feira, 21, ministros Alexandre de Moraes e Edson Fachin reafirmaram o voto proferido no plenário virtual, com a divergência.

Voto de desempate

Responsável por desempatar o julgamento, ministro Luiz Fux acompanhou o relator, Celso de Mello, para excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Para S. Exa., o imposto municipal não representa receita ou faturamento da empresa prestadora de serviços, uma vez que os valores arrecadados não se incorporam definitivamente ao seu patrimônio, mas são destinados aos cofres municipais.

O ministro explicou que, embora o ISS esteja embutido no preço do serviço e seja repassado ao consumidor, o montante apenas transita temporariamente pela contabilidade da empresa, até ser transferido ao ente tributante.

Ao fundamentar o voto, Fux apontou que a inclusão do imposto na base de cálculo das contribuições contraria o art. 195, I, b, da CF e pode violar princípios como a capacidade contributiva, o pacto federativo, a livre iniciativa e a livre concorrência.

Segundo o ministro, o valor destinado ao pagamento do ISS não representa manifestação de riqueza do prestador de serviços, razão pela qual sua tributação ampliaria indevidamente a carga tributária.

Fux também relacionou a controvérsia à chamada "tese do século", firmada pelo STF no Tema 69, que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Para S. Exa., os fundamentos daquele precedente podem ser estendidos ao ISS, em respeito à coerência, à integridade da jurisprudência e à segurança jurídica.

Ao final, o ministro votou pelo conhecimento parcial do recurso e, nessa extensão, pelo provimento para excluir o ISS da base de cálculo das contribuições. Não conheceu, contudo, da discussão sobre compensação tributária, por entender que a matéria possui natureza infraconstitucional.

Quanto à tese de repercussão geral, Fux apresentou a seguinte proposta:

"O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à Cofins, pelo fato de que o ISS qualifica-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de entendimento em contrário violar frontalmente o art. 195, I, b, da Constituição da República, na redação dada pela Emenda Constitucional 20/98."

Ao final do voto, ministro Luiz Fux propôs a modulação dos efeitos da decisão, para que a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins produza efeitos prospectivos (ex nunc), a partir da publicação da ata de julgamento.

O ministro ressalvou, contudo, as ações judiciais e os processos administrativos pendentes naquela data, além dos fatos geradores anteriores ao marco temporal em relação aos quais ainda não tenha ocorrido o recolhimento do tributo.

Ao justificar a proposta, Fux destacou que a demora na conclusão do julgamento não poderia prejudicar os contribuintes.

Processo: RE 592.616