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O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que créditos fiscais presumidos de ICMS, valores que a legislação permite descontar do imposto devido, não podem ser incluídos na base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins). A decisão foi tomada nesta quarta-feira (7), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 835818, com repercussão geral reconhecida (Tema 843).

No caso concreto, a União questionava decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) segundo a qual créditos presumidos do ICMS não caracterizam receita ou faturamento das empresas e, portanto, não podem ser objeto da tributação. Para o TRF-4, os créditos de ICMS concedidos pelos estados e pelo DF constituem renúncia fiscal, cujo fim é incentivar determinada atividade econômica de interesse da sociedade, e não receita ou faturamento.

Receita

Para a maioria do Plenário, esses valores não representam riqueza própria da empresa e, portanto, não podem ser considerados faturamento nem receita para fins de incidência do PIS e da Cofins. Esse entendimento foi apresentado inicialmente pelo relator, ministro Marco Aurélio, que apresentou seu voto no Plenário Virtual antes de sua aposentadoria.

Para ele, os créditos resultam de renúncia fiscal e têm como efeito a redução do imposto devido. Assim, não representam disponibilidade econômica nem riqueza nova. Mesmo quando registrados na contabilidade como ingresso, não se transformam em receita capaz de integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins.

Na sessão de hoje, o ministro Dias Toffoli alterou seu entendimento para acompanhar essa posição. Na sua compreensão, o resultado prático da tributação seria permitir que a União reduzisse indiretamente benefícios fiscais que os estados, dentro de sua competência e de acordo com as realidades locais, optaram por conceder, o que geraria insegurança jurídica.

Já tinham votado nesse sentido a ministra Rosa Weber (aposentada) e os ministros Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso (ambos aposentados). A ministra Cármen Lúcia e o ministro Edson Fachin se manifestaram no mesmo sentido.

Patrimônio

Outro grupo de ministros entendeu que o crédito presumido de ICMS é uma receita que efetivamente se incorpora ao patrimônio da empresa. Para o ministro Gilmar Mendes, o contribuinte deixa de desembolsar determinado valor e, mais do que isso, não assume nenhuma obrigação de restituição ou de repasse. Por isso, o montante não apenas transita pelo patrimônio da empresa, mas permanece definitivamente com ela, representando uma vantagem econômica efetiva. Segundo o ministro, o fato de essa vantagem decorrer de renúncia fiscal não altera essa conclusão.

Federalismo fiscal

O ministro Alexandre de Moraes considerou também que a questão envolve o pacto federativo. Para ele, excluir o crédito presumido de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins permitiria que o estado, ainda que indiretamente, reduzisse a incidência de tributos federais. Nesse sentido, votaram ainda os ministros Luiz Fux e Nunes Marques.

Tese

A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte:

“Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.”