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O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela manutenção dos créditos de ICMS sobre a operação interna anterior à que destine combustível derivado de petróleo a outro estado. Como o julgamento foi discutido sob repercussão geral, a tese firmada orientará o Judiciário e a esfera administrativa fiscal de todo o país.

Venceu, com seis votos, a proposta do relator, o ministro Dias Toffoli, que se posicionou favoravelmente ao contribuinte. Ele entendeu que a exclusão dos créditos implicaria em uma “dupla oneração”, pois geraria recolhimento de ICMS no Estado de origem e no Estado de destino.

A tese a ser fixada é no sentido de que a imunidade do ICMS relativa ao estado de origem aplicada na operação interestadual com combustíveis derivados de petróleo (artigo 155, parágrafo 2º, inciso X, alínea b, da Constituição Federal) “não enseja a anulação do crédito do imposto atinente às operações internas anteriores”.

Toffoli foi acompanhado pelos ministros André Mendonça, Cristiano Zanin, Luiz Fux, Nunes Marques e Gilmar Mendes.

Para o tributarista Luiz Gustavo Antônio Silva Bichara, do Bichara Advogados e representante da contribuinte no caso concreto, a decisão representa a reafirmação, pelo STF, da relevância do setor de combustíveis na economia nacional.

“Mais do que isso, enfatiza a impossibilidade constitucional de se exigir o estorno do crédito do imposto concernente às operações internas anteriores. A Constituição jamais pretendeu majorar a carga tributária dos combustíveis derivados do petróleo, mas assegurar o princípio do destino para o Estado em que ocorrer o consumo”, afirmou.

Já para advogada Débora Gasques, sócia do Barral Parente Pinheiro, o STF acertou ao confirmar que a Constituição Federal atribui aos Estados de destino a competência para tributar as operações interestaduais com combustíveis derivados de petróleo, distribuindo a arrecadação para todos os Estados da federação. “O julgamento foi relevante para confirmar a posição do Supremo quanto ao regime de ICMS dos combustíveis, mantendo todo o recolhimento para o Estado de destino, como previsto na Constituição”, afirmou.

Para Gasques, a decisão também evita impactos econômicos relevantes sobre setores como aviação, turismo e cabotagem, que poderiam ser diretamente afetados por eventual aumento do preço dos combustíveis decorrente do estorno dos créditos de ICMS.

Divergência vencida

Assim, ficou vencido o ministro Alexandre de Moraes, que abriu divergência desfavorável ao contribuinte. Para ele, o caso se insere nas exceções expressas na Constituição em relação à não cumulatividade, cujas consequências são: não implicar crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes e acarretar a anulação do crédito relativo às operações anteriores.

Como tese, sugeriu que “a manutenção dos créditos de ICMS relativos às operações internas anteriores à operação interestadual com combustível derivado de petróleo, em que não incide o imposto em favor do estado de origem, é possível somente quando expressamente prevista em lei, nos termos do art. 155, §2º, incisos II e XII, alínea “f”, da Constituição Federal.”

Os ministros Flávio Dino, Cármen Lúcia e Edson Fachin acompanharam a divergência.

O processo em tramitação é o RE 1362742 (Tema 1258).