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Após decisão favorável à União no Superior Tribunal de Justiça (STJ), a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) mapeia decisões que reconheceram a postos de combustíveis o direito a créditos de PIS e Cofins durante a vigência da Lei Complementar 192/2022. A identificação desses julgados abre, em tese, a possibilidade de ajuizamento de ações rescisórias ou a adoção de outros instrumentos contra decisões favoráveis aos contribuintes, inclusive aquelas já transitadas em julgado.

Conforme o instrumento eventualmente adotado e o resultado da medida, os postos poderão ter de estornar créditos, recolher diferenças de PIS e Cofins ou devolver valores já recuperados, a depender da forma como os créditos foram aproveitados.

A PGFN afirma, porém, que ainda não definiu se adotará alguma medida nem, em caso positivo, qual instrumento processual utilizará. Ao JOTA, a procuradoria informou que, como o acórdão do repetitivo ainda não transitou em julgado, segue avaliando os próximos passos, procedimento que costuma adotar em relação às teses julgadas pelos tribunais superiores.

No Tema 1339, a Corte definiu que os postos já estavam submetidos à alíquota zero por integrarem uma etapa posterior da cadeia sujeita ao regime monofásico e, por isso, a redução temporária das alíquotas promovida pela LC alcançou os produtores e importadores, mas não criou aos varejistas o direito ao creditamento. O mérito foi julgado em 10 de junho e há embargos de declaração pendentes de análise.

É possível que a decisão deste processo represente a palavra final sobre a controvérsia. Isso porque a matéria já chegou ao Supremo em pelo menos um julgamento - o RE 1555637 AgR -, com o entendimento de que o creditamento de PIS e Cofins na aquisição de óleo diesel por postos de combustíveis durante a vigência das LCs 192 e 194 é de natureza infraconstitucional. O entendimento, contudo, foi firmado por uma das turmas do STF, e não pelo plenário.

Ainda que o Tema 1339 possa encerrar a discussão sobre o direito dos postos ao creditamento, permanece em aberto a possibilidade de a procuradoria tentar desconstituir ou limitar os efeitos de decisões favoráveis aos contribuintes. Nos últimos anos, principalmente após os precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre os limites da coisa julgada em matéria tributária (Temas 881 e 885), a avaliação é de que a PGFN passou a acompanhar de forma mais ativa os processos e precedentes firmados nos tribunais superiores.

O repetitivo do STJ não desfaz automaticamente decisões favoráveis aos contribuintes já transitadas em julgado. Em tese, entre os instrumentos que podem vir a ser utilizados pela PGFN estão a ação rescisória, a cessação da eficácia da coisa julgada e ação revisional. A eventual adoção de alguma dessas medidas dependerá da forma como a controvérsia foi decidida e das particularidades de cada processo. Com exceção da rescisória, que busca desconstituir a decisão anterior e pode produzir efeitos retroativos, a cessação da eficácia da coisa julgada e a ação revisional produziriam efeitos para o futuro.

Especialistas explicam que os efeitos de eventual medida dependerão da situação processual de cada contribuinte. Os postos que aproveitaram os créditos sem decisão judicial própria não estão protegidos pela coisa julgada e ficam sujeitos à aplicação do Tema 1.339. Já aqueles amparados por decisões transitadas em julgado há menos de dois anos podem estar mais expostos ao ajuizamento de ações rescisórias. Nos casos em que esse prazo já tenha se encerrado, a discussão pode se deslocar para uma eventual cessação da eficácia da coisa julgada.

Ação rescisória

A ação rescisória busca desconstituir a decisão anterior e pode produzir efeitos retroativos. Deve ser proposta, em regra, no prazo de dois anos contado do trânsito em julgado última decisão proferida no processo que se pretende desconstituir.

Para o advogado Rodrigo Melo de Castro Dias, do Martinelli Advogados, não é possível descartar que a PGFN ajuíze ações rescisórias para tentar rediscutir decisões favoráveis aos contribuintes já transitadas em julgado. Ele afirma, no entanto, que há obstáculos jurídicos relevantes para o sucesso dessas medidas, uma vez que a matéria ainda era controvertida nos tribunais quando algumas decisões se tornaram definitivas, especialmente aquelas encerradas antes da afetação do Tema 1.339 pelo STJ.

Essa circunstância poderia atrair a aplicação da Súmula 343 do STF, segundo a qual não cabe ação rescisória quando a decisão estiver baseada em texto legal cuja interpretação era controvertida nos tribunais.

Segundo a PGFN, há uma corrente interpretativa que admite, porém, em determinadas situações, a contagem desse prazo a partir do trânsito em julgado do precedente repetitivo posterior, e não da decisão individual favorável ao contribuinte.

Esse entendimento, porém, encontra contraponto em decisão recente do STJ. No AgInt na Ação Rescisória 7.954/RS, a 1ª Seção definiu que a edição posterior de um precedente repetitivo da Corte não altera o termo inicial do prazo decadencial de dois anos para o ajuizamento da rescisória. O prazo permanece contado do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo que se pretende desconstituir.

Segundo a advogada Helena Vicentini, do Vella Pugliese Buosi e Guidoni Advogados,, os contribuintes com decisões individuais transitadas em julgado hão menos de dois anos estão expostos a uma eventual ação rescisória. Caso a medida seja julgada procedente, seus efeitos tenderiam a retroagir sobre a relação jurídica discutida na ação original, com risco de devolução de valores ressarcidos ou compensados e de recolhimento das diferenças tributárias com os respectivos acréscimos, cuja viabilidade dependerá das circunstâncias de cada caso.

Cessação de eficácia da coisa julgada

A cessação da eficácia da coisa julgada, nos moldes do que decidiu o STF nos Temas 881 e 885, permitiria à Fazenda retomar a cobrança para o futuro sem a necessidade de ajuizar uma nova ação. No julgamento, o Supremo definiu que uma decisão tributária definitiva favorável ao contribuinte deixa de produzir efeitos para o futuro quando a Corte estabelece, posteriormente, um entendimento vinculante em sentido contrário. A aplicação dessa sistemática com base em decisões do STJ, porém, ainda é controvertida.

Vicentini diz, porém, que a aplicação dessa sistemática ao Tema 1.339 não seria automática. Segundo a advogada, os Temas 881 e 885 foram construídos para casos envolvendo matéria constitucional decidida pelo STF, enquanto o Tema 1.339 trata de matéria infraconstitucional julgada pelo STJ. Por isso, não há regra expressa que autorize a PGFN a deixar de cumprir decisões transitadas em julgado apenas com base no repetitivo do STJ.

Se essa tese prevalecer, a cessação da eficácia da coisa julgada poderá alcançar contribuintes com decisões transitadas em julgado há mais de dois anos e, portanto, fora do prazo da ação rescisória. Segundo a tributarista, os efeitos tenderiam a ser prospectivos: em princípio, os créditos utilizados no passado não precisariam ser devolvidos, mas o contribuinte deixaria de poder continuar se creditando a partir de determinado marco temporal, observada a anterioridade tributária.

O JOTA apurou que, por ora, nem a PGFN nem a Receita Federal utilizaram a cessação da eficácia da coisa julgada em matérias infraconstitucionais para retomar cobranças sem o ajuizamento de uma nova ação.

Ação revisional

A ação revisional, por sua vez, exigiria que a PGFN ajuizasse uma nova demanda para pedir a interrupção dos efeitos futuros da decisão favorável ao contribuinte. Nesse sentido, a Corte Especial do STJ discute, no REsp 2.166.724, se uma tese fixada posteriormente em recurso repetitivo pode interromper, para o futuro, os efeitos de uma decisão já transitada em julgado.

Na avaliação da advogada Helena Vicentini, a ação revisional é menos usual no contencioso tributário, e a advogada acredita que não seria utilizada pela PGFN nesse caso. Segundo ela, esse tipo de medida é empregado com maior frequência por contribuintes que pretendem rever cláusulas de parcelamento, juros, excesso de cobrança ou confissão de dívida.

Distribuidoras

Cabe ressaltar que o Tema 1.339 não atinge diretamente a situação das distribuidoras, uma vez que a controvérsia submetida ao STJ foi delimitada aos comerciantes varejistas de combustíveis. Para as distribuidoras, o Tema 1.093 estabeleceu, como regra geral, a impossibilidade de aproveitamento de créditos de PIS e Cofins na aquisição de produtos sujeitos à tributação monofásica, ressalvadas as hipóteses em que houver autorização legal expressa. É o caso, por exemplo, dos créditos sobre a aquisição de álcool anidro para revenda, admitidos pelo STJ a partir da vigência da Lei 11.727/2008.

Especialistas afirmam que, embora o Tema 1.339 possa produzir reflexos econômicos sobre toda a cadeia de combustíveis, a tese jurídica fixada pelo STJ está restrita aos postos e demais comerciantes varejistas abrangidos pela controvérsia repetitiva.