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A portaria RFB 702/26 alterou o contencioso administrativo tributário federal para adequá-lo à lei complementar 225/26, a chamada 'lei do devedor contumaz'. Na prática, a norma cria um rito recursal próprio para contribuintes qualificados como devedores contumazes, excluindo-os da competência do CARF. A mudança reabre o debate sobre devido processo legal, isonomia procedimental e os limites institucionais do redesenho do contencioso tributário federal.

A principal alteração estabelece que os recursos voluntários apresentados por sujeitos passivos qualificados definitivamente como devedores contumazes passarão a ser julgados, em segunda e última instância administrativa, pelas turmas recursais da Delegacia de Julgamento Recursal da Receita Federal do Brasil (DRJ), independentemente do valor da controvérsia - deixando, assim, de ser apreciados pelo CARF - Conselho Administrativo de recursos fiscais.

A nova regulamentação também esclarece que a definição do órgão competente para julgar o recurso voluntário será determinada pela situação jurídica do contribuinte no momento da interposição do recurso. Assim, eventual qualificação posterior como devedor contumaz - ou o afastamento dessa condição - não produzirá efeitos retroativos sobre a competência já estabelecida.

Essa alteração recoloca em pauta uma das discussões mais sensíveis do direito tributário contemporâneo: os limites constitucionais e institucionais do tratamento diferenciado conferido a contribuintes considerados estruturalmente inadimplentes.

O problema jurídico, no entanto, não está no objetivo declarado da medida, mas nos instrumentos adotados para alcançá-lo - os quais restringem o acesso do contribuinte à plena defesa nas instâncias administrativas federais.

A definição de um rito recursal próprio, com a exclusão desses contribuintes da esfera do CARF, altera de modo relevante essa estrutura decisória - e não pode ser lida como mera reorganização administrativa neutra. Trata-se de mudança com repercussões diretas sobre o contraditório, a ampla defesa, a isonomia procedimental e o controle institucional da atividade lançadora.

O aspecto mais sensível da nova sistemática está na retirada desses casos do CARF, órgão que ocupa posição institucional singular no sistema tributário federal. Sua estrutura colegiada e paritária, independentemente das críticas que possa receber, sempre funcionou como elemento de equilíbrio entre a pretensão arrecadatória estatal e o direito de resistência do contribuinte. Retirar um grupo específico de litigantes desse ambiente decisório significa modificar não apenas a competência do órgão julgador, mas a própria qualidade institucional da revisão administrativa.

A mudança afeta, portanto, algo mais profundo do que a distribuição de processos: estabelece uma distinção substantiva entre categorias de contribuintes - devedores contumazes e os demais.

Os principais pontos de questionamento

Impende asseverar que a qualificação se torna definitiva após o encerramento do procedimento administrativo, com o esgotamento dos recursos cabíveis, sendo que o devedor será qualificado por ato exclusivo da Receita Federal (primeira instância) e não poderá recorrer ao CARF para se defender dessa qualificação tida por definitiva, por uma mitigação feita por ato infralegal.

Trata-se, sem dúvidas, de medida que viola os princípios e garantias constitucionais basilares dos contribuintes - devido processo legal, contraditório, ampla defesa, acesso aos poderes públicos, legalidade e isonomia.

Do ponto de vista contencioso, é possível antever ao menos quatro frentes principais de questionamento por parte dos contribuintes nessa situação.

A primeira se sustenta no fato de que a criação de um rito recursal mais restritivo para contribuintes previamente classificados pela própria administração compromete a efetividade do contraditório e da ampla defesa, em contrariedade ao que preconiza o art. 5º, LV, da CF.

Assim, limitar o acesso ao CARF, por ato infralegal, aos contribuintes tidos por contumazes (por ato unilateral da Receita Federal), viola frontalmente inúmeros princípios e garantias constitucionais, tais como: devido processo legal, contraditório e ampla defesa em esfera administrativa (art. 5º, LV), isonomia (art. 150), direito de petição (art. 5º, XXXIV, "a").

O segundo ponto de questionamento está na isonomia. Contribuintes discutindo autuações semelhantes podem passar a ter percursos recursais distintos em razão de um "status" adicional definido pela administração, no caso ‘devedor contumaz’.

A terceira questão se apresenta como uma inovação decorrente de ato infralegal em descompasso com a norma infraconstitucional, abrindo espaço para questionamento por excesso regulamentar. Em matéria que afeta o regime de defesa do contribuinte e modifica de forma relevante o contencioso tributário, a reserva legal não pode ser tratada de modo infralegal, sob pena de violação ao princípio da legalidade estrita.

O quarto possível questionamento se refere a um mecanismo indireto de coerção (sanção política) atuando como limitação desproporcional ao exercício da atividade econômica e do direito de defesa dos contribuintes qualificados como contumazes.

Portanto, ao lado da discussão de mérito sobre o crédito tributário e sobre os requisitos de enquadramento como devedor contumaz, previstos na LC 225/26, diante da nova portaria 702/26, surgirá uma nova camada litigiosa: a disputa sobre a própria validade do enquadramento e sobre a constitucionalidade do rito diferenciado para que for considerado pelo fisco federal como "devedor contumaz".

Conclusão

A discussão sobre o novo contencioso do devedor contumaz ganha novos contornos, a saber, se o estado pode, por ato infralegal e em nome do combate à fraude e da proteção da concorrência, remodelar o processo administrativo tributário de forma a restringir o acesso de certos contribuintes a uma instância institucionalmente diferenciada de revisão, no caso o CARF.

A resposta dependerá da precisão conceitual da norma, da qualidade do procedimento de enquadramento e da proporcionalidade concreta dos efeitos produzidos. Se esses elementos não estiverem claramente presentes, a tendência é que o Tema rapidamente deixe o plano regulatório/administrativo e passe a ser decidido, mais uma vez, no Judiciário.