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No sistema de holding familiar, é comum que, depois de constituída a empresa, ocorra a doação das quotas aos filhos. Comum, mas não obrigatório: quando o sistema é operado por um profissional que atua com método e não com improviso, trata-se de uma decisão do cliente. Quando acontece a doação, por ser uma transferência gratuita, um ato de liberalidade, configura-se o fato gerador do ITCMD.

O fundamento está no art. 155, inciso I, da CF/88:

CF, art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos.

Repare em algo que muitos profissionais ignoram: o ITCMD não é um imposto único. São dois fatos geradores distintos abrigados na mesma sigla. A transmissão causa mortis é um. A doação é outro. E essa distinção decorre da natureza do tributo, definida pelo fato gerador, conforme o art. 4º do CTN:

CTN, Art. 4º. A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la:

I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei;

II - a destinação legal do produto da sua arrecadação.

Quando o cliente leva os bens para a empresa em vida, no dia em que ele falta não há transmissão causa mortis daqueles bens, porque eles já pertencem à pessoa jurídica. Mas o sócio falecido tinha participação societária, e essa participação é direito dele com repercussão pecuniária e, portanto, devendo o resultado ser objeto de herança.

Aqui entra um ponto que quase nunca é explicado. O art. 620, § 1º, inciso II, do CPC, dentro do capítulo do inventário e da partilha, determina que o juiz mande "proceder à apuração de haveres, se o autor da herança era sócio de sociedade que não é anônima". Logo, se for limitada, há apuração de haveres, se for sociedade anônima, não há.

Isso não é escolha arbitrária do legislador. Decorre da natureza jurídica de cada sociedade. A limitada é uma sociedade contratual: nasce de um contrato, de uma manifestação de vontade que vincula primordialmente as partes. Para existir, exige affectio societatis, o desejo das partes de serem sócias umas das outras. Por isso o juiz não pode, na morte de um sócio, simplesmente entregar as quotas aos herdeiros, impondo aos demais sócios uma sociedade que eles não escolheram. Cabe ao juiz mandar apurar os haveres correspondentes às quotas do falecido.

O caminho está no art. 1.028 do CC:

CC, Art. 1.028. No caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota, salvo:

I - se o contrato dispuser diferentemente;

II - se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade;

III - se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido."

A regra geral, portanto, é liquidar a quota: apura-se o valor, extingue-se aquela participação e a empresa leva ao inventário o que foi apurado.

Imagine uma empresa com três sócios, um deles com 80%. Se esse morre e a empresa precisa desembolsar em dinheiro o correspondente a 80% do patrimônio, ela quebra.

Por isso as ressalvas do art. 1.028 são decisivas. O contrato pode prever que as quotas sejam adquiridas pela própria empresa, pelos demais sócios ou por um herdeiro específico, inclusive por valor previamente estipulado. O que não se pode é deixar de pagar aos sucessores aquilo a que fazem jus.

E aqui mora algo que sustentamos há anos: a holding familiar não é instrumento de planejamento sucessório. Em verdade, ela afasta o direito das sucessões de agir sobre o patrimônio da família. Como esse patrimônio agora está dentro da empresa, o que ocorre é sucessão empresarial, regida pelo Direito Societário, não pelo direito comum. Ao direito das sucessões, restará tratar do eventual crédito, se o sócio não tiver doado as quotas antes.

Na sociedade anônima, a lógica é diferente. O ato constitutivo não é contrato, é estatuto. O estatuto funda uma organização com órgãos e vida próprios, independente da interação entre os acionistas, que ocupam posição institucional, não contratual. A relação é de capital, de investimento. Por isso a lei não manda apurar haveres: diferente das quotas, que representam um direito ao sócio, as ações são o próprio bem pertencente ao sócio, e é esse bem que vai para o inventário. Os herdeiros recebem as ações da companhia.

Concluindo o raciocínio: na limitada, em regra, o juiz não entrega quotas a ninguém. Ele apura os haveres, e esse crédito é que vira herança. Na anônima, as ações são a herança.

Voltando ao ITCMD. Havendo inventário, ele incidirá sobre os haveres apurados na limitada, ou sobre o valor patrimonial das ações na anônima de capital fechado, ou sobre a cotação das ações no dia da morte do acionista na de capital aberto, ou ainda sobre o valor estipulado em acordo de quotistas ou de acionistas para a aquisição daquelas participações (tanto para limitadas, quanto para anônimas).

Já na doação de quotas, o ITCMD incide desde logo. Boa parte das famílias opta por esse caminho para garantir que o imposto seja pago pelas regras e pela alíquota de hoje. Atualmente, o teto é de 8%, fixado pela resolução 9/1992 do Senado Federal. Após a reforma tributária, há chance concreta de esse teto ser elevado, uma demanda apresentada pelos próprios Estados.

E é na doação que surge a grande discussão: a base de cálculo. É aqui que reside um dos maiores benefícios da holding familiar, ou um sério problema para o cliente. A diferença está entre quem trabalha com método e quem improvisa.

O primeiro erro é usar o valor nominal da quota como base. O valor nominal é estático, definido na formação do capital social, e não revela o valor real da participação. Como regra, a doação de bens tem por base de cálculo o valor venal do bem transferido, conforme o art. 38 do CTN:

CTN, Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.

Ocorre que quota de sociedade limitada ou ação de sociedade anônima fechada não têm valor de mercado previamente fixado. E, sendo a transmissão gratuita, sem um valor definido na operação, não há um valor venal aparente, logo ele é omisso e atrai a regra do art. 148 do CTN:

CTN, Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados.

Ou seja: quem diz quanto vale a quota é o Estado, pelo critério dele.

O critério mais razoável é o valor patrimonial. A contabilidade extrai um balanço, apura ativos e passivos, e o que sobra é o patrimônio líquido. Sobre esse valor deveria incidir o imposto.

Veja como isso pode ser vantajoso no seguinte estudo de caso que já tivemos em nosso escritório:

Um cliente no Rio de Janeiro com um imóvel que vale R$ 3 milhões, adquirido por R$ 500 mil e assim declarado no imposto de renda. Se ele falecer, o ITCMD é de 8% sobre 3 milhões: R$ 240 mil.

Se, porém, o imóvel é utilizado para integralizar o capital social de uma célula cofre por R$ 500 mil e a empresa não tem passivo, o patrimônio líquido será de R$ 500 mil.

No Rio, a alíquota de doação era de 4% e o imposto cairia para R$ 20 mil.

Como a quota é bem móvel, a doação ainda pôde ser estruturada em outro Estado, cuja alíquota era menor, seguindo um sistema de eleição de domicílio fiscal mais vantajoso.

Naquele caso, o valor final do imposto foi de R$ 10.000.

Os Estados, evidentemente, não gostaram nada disso estar acontecendo e começaram a reagir, especialmente diante da democratização do sistema de holding familiar.

Atualmente, ela deixou de ser uma exclusividade para bilionários e passou a ser empregada para famílias com patrimônio como esse do exemplo acima e até menores (sim, até menores). Isso aconteceu, sobretudo desde 2019, quando nasceu o Time Holding Brasil, em que os profissionais que atuam com holding familiar passaram a se organizar, se reunir, debater estratégias e a difundir o sistema em todos os meios de comunicação, especialmente nas redes sociais.

Para empresas como uma célula cofre do sistema de holding, sem uma forte geração de fluxo de caixa, mas com acervo patrimonial relevante, diversos Estados passaram a aplicar a avaliação a valor de mercado dos ativos e passivos. E nesse cenário, o imposto sobre a doação se iguala ao do inventário.

E é aqui que o improviso cobra seu preço. Quem expede a guia a 4% sobre R$ 500 mil sem investigar o critério do Estado, faz o cliente comemorar hoje e receber a autuação um ou dois anos depois, quando a Fazenda cruza os dados e pede o balanço. A guia é processada e paga antes do registro na Junta Comercial; a fiscalização vem depois.

Por isso a holding não começa pelo contrato social. Começa por um estudo de viabilidade, que orienta as possibilidades a serem levadas a um croqui estrutural. No croqui, o profissional apresenta as opções ao cliente, que decide. Só então vem a execução.

No exemplo acima, feito nos dias de hoje, com essa implicação que acabamos de narrar, uma boa análise investigaria os Estados que ainda admitem a doação pelo balanço patrimonial e poderia desenhar duas células, mantendo na célula controladora (célula destino) apenas as quotas da célula cofre, sem bens a serem reavaliados.

Processar o ITCMD, portanto, não é etapa burocrática. O critério do Estado sobre a base de cálculo influencia o desenho da estrutura desde o início, inclusive o valor pelo qual os bens entram na célula cofre. Quem descobre isso depois, descobre com o cliente autuado. E é isso que separa quem acha que sabe fazer uma holding familiar de quem a faz com método, sem improviso.