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Não é de hoje que a terceirização de serviços e a contratação de profissionais como PJ - pessoa jurídica faz parte da rotina operacional de médias e grandes empresas, deixando de ser apenas uma alternativa operacional e se consolidando como uma das principais estratégias de sobrevivência e crescimento das empresas.

Em um país onde o custo da folha de pagamento é asfixiante, o modelo PJ traz fôlego financeiro, atrai talentos altamente qualificados e garante flexibilidade.

Vale destacar que o STF já validou a terceirização de atividades-fim e a legalidade de contratos de parceria civil. Apesar disso, a justiça do trabalho, frequentemente, anula esses contratos firmados entre as empresas.

Os juízes trabalhistas reconhecem o vínculo de emprego sempre que identificam requisitos caracterizadores desta relação jurídica, como por exemplo, subordinação, habitualidade e pessoalidade, já que a onerosidade sempre estará presente nas prestações de serviços, exceto nos casos de trabalho voluntário.

Podemos dizer que as empresas vivem um verdadeiro cabo de guerra. De um lado, o STF decidindo, invariavelmente, a favor da terceirização de serviços, sejam elas relacionadas a atividades-fim ou meio, bem como à licitude dos contratos de parceria civil. Do outro, a justiça do trabalho anulando esses mesmos contratos, reconhecendo vínculo empregatício e gerando passivos milionários.

Tendo em vista que as decisões do STF inerentes à licitude das terceirizações e à validade dos contratos de prestação de serviços firmados entre as empresas repercutem sobre todos os demais casos submetidos ao poder judiciário, não deveríamos ter este cenário de inobservância das referidas decisões pelos tribunais trabalhistas, especialmente, o TST.

Assim, buscando, finalmente, pacificar esta controvérsia e colocar um ponto final nessa insegurança jurídica, o STF vai julgar o Tema 1.389 (ARE 1532603), cuja relatoria se encontra aos cuidados do ministro Gilmar Mendes.

Somos da opinião de que o resultado dessa decisão, somado aos impactos trazidos pela reforma tributária em curso, ditará as regras do jogo para as estratégias a serem aplicadas ao contencioso trabalhista e ao planejamento financeiro das empresas nos próximos anos.

O Tema 1.389 discute, basicamente, dois pontos exatos nas ações trabalhistas que alegam fraude na contratação de PJs ou autônomos:

Competência: Quem deve julgar a validade do contrato civil de prestação de serviços? A justiça do trabalho (que tende a proteger o trabalhador) ou pela justiça comum (que foca no que foi assinado no contrato)?
Ônus da prova: Quem precisa provar a fraude ou a licitude? A empresa deve provar que a contratação foi legal, ou o trabalhador deve provar que houve fraude e subordinação?
Como dito acima, em razão da "repercussão geral", a decisão que será proferida pelo STF por ocasião do julgamento do tema 1.389 irá padronizar a forma de atuação de todos os juízes e tribunais do país.

Em síntese, o STF pode decidir o futuro da pejotização sob três perspectivas principais:

Cenário A: competência da justiça comum e presunção de licitude - O STF transferiria a competência de julgamento dos processos para a justiça comum, estabelecendo que o contrato PJ seria presumidamente lícito.

O trabalhador assumiria o ônus de provar, com evidências robustas, que sofreu fraude, coação ou teve algum vício de consentimento que o levou a anuir com as condições negociadas para a prestação de seus serviços.

Este seria o cenário que traria máxima segurança jurídica para as empresas, pois validaria o contrato e as condições firmadas entre elas e seus prestadores de serviços.

Cenário B: Competência da justiça do trabalho com ônus do trabalhador - Nesta hipótese, o STF manteria os processos na justiça do trabalho, mas reforçaria a validade dos contratos civis firmados entre as partes.

O juiz trabalhista continuaria analisando o caso, mas a regra atual mudaria, sendo que o trabalhador precisaria provar o vício de consentimento na contratação.

Assim, a empresa não entraria no processo com a presunção de culpa por ter feito a contratação de outra empresa para lhe prestar determinados serviços.

Cenário C: Competência da justiça do trabalho e ônus da empresa - O STF confirmaria a competência da justiça do trabalho e manteria a regra atual da maioria dos tribunais, qual seja, se a empresa admite que o profissional lhe prestou serviços, ela precisa provar que a relação não era de emprego.

Este cenário manteria o alto risco de passivo trabalhista para as contratantes e, praticamente, esvaziaria os efeitos das decisões proferidas pelo STF validando as terceirizações e as relações comerciais mantidas entre as empresas.

As entidades que visam os interesses das empresas, esperam1 que a decisão do STF siga para o cenário A e, no mínimo, rume para o cenário B, assegurando, pelo menos, que os contratos firmados entre as partes se presumam como válidos, exceto se restar provada alguma fraude que os invalide.

Já os stakeholders que atuam em favor dos trabalhadores2, desejam que tudo continue como está, sendo o cenário C aquele idealizado por esta corrente de profissionais.

Aqui, podemos afirmar sem medo de errar, que a tese a ser fixada pelo STF impactará diretamente a gestão de contratos, o caixa das empresas, o RH, o jurídico, sendo seus efeitos observados na estratégia fiscal das companhias, especialmente com a transição para o novo modelo da reforma tributária (IBS/CBS).

Neste ponto, o leitor atento deverá estar se perguntando: o que é que a reforma tributária tem a ver com a decisão do tema 1.389?

Assim, de modo a não trazer confusão a ninguém, pelo contrário, sendo a intenção do presente artigo a de esclarecer aos leitores deste poderoso rotativo, destacamos:

Com a reforma tributária alterando a lógica de tributação sobre o consumo e serviços, a gestão eficiente da folha de pagamento (que não gera créditos tributários no novo sistema da mesma forma que insumos) torna-se vital.

Por este motivo, a contratação PJ, se validada com segurança pelo STF, permitirá que as empresas estruturem seus custos com muito mais inteligência fiscal, preservando margens de lucro.

Ainda, se o STF validar a presunção de licitude dos contratos civis (cenários A ou B), o risco de condenações trabalhistas reduz drasticamente, além de que o custo de atrair executivos, consultores e especialistas via PJ ganha previsibilidade absoluta.

Merece destaque, também, o fato de que uma decisão que penda para os cenários A e B, alterará, definitivamente, a estratégia de condução dos processos judiciais, pois se o ônus de provar a fraude ou vício de consentimento recair sobre o trabalhador, a empresa focará em demonstrar a regularidade formal do contrato. No entanto, em caso contrário, se o ônus continuar com a empresa, o departamento jurídico precisará produzir provas contínuas da autonomia do prestador de serviços no dia a dia.

Independentemente de qual seja o julgamento do referido tema, importante ressaltar que o STF não vai legalizar a fraude. Longe disso. Contratos PJ que escondem subordinação real (bater ponto, subordinação hierárquica direta, exclusividade forçada) continuarão sendo uma bomba-relógio.

A adequação dos contratos à realidade do dia a dia será o diferencial entre as empresas que lucram com o modelo e as que pagam multas e condenações.

O julgamento do Tema 1.389 será o maior marco da terceirização e da pejotização na história recente do Brasil. A expectativa é que ele defina a fronteira exata entre a modernização das relações de trabalho e a fraude.

Ainda não há data confirmada para o julgamento final do mérito, o que se espera ocorra ainda no segundo semestre deste ano. No entanto, o momento não é de espera, mas de ação.

As empresas devem mapear seus prestadores de serviço PJ, revisar contratos e eliminar práticas diárias que configurem subordinação jurídica e integrar o planejamento trabalhista ao planejamento da reforma tributária.

A contratação PJ continua sendo uma ferramenta estratégica de negócios, principalmente, com a entrada em vigor da reforma tributária mas exige rigor técnico na execução para não se transformar em passivo financeiro.

Assim, deixamos as seguintes ponderações finais: Sua empresa já está estruturando um compliance rigoroso para blindar os contratos PJ ou ainda atua na zona de risco? E mais: você acredita que a justiça do trabalho deve ter o poder de anular contratos firmados de comum acordo entre duas empresas (CNPJs), ou o livre mercado e a vontade das partes devem prevalecer?