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Em decisões recentes, Tribunais Regionais Federais (TRFs) têm autorizado o ressarcimento, via precatório, de créditos relativos ao Programa de Integração Social (PIS) e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) já habilitados para compensação na esfera administrativa.

Os contribuintes recorreram ao Judiciário para resguardar os créditos acumulados após o julgamento da “Tese do Século”, em que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo das contribuições. Muitas empresas tentaram utilizar esses créditos pela via da compensação, mas, com a redução da atividade empresarial, deixaram de gerar débitos suficientes para absorvê-los dentro do prazo de cinco anos do trânsito em julgado estabelecido pela Receita Federal. Agora, correm o risco de perder os ativos.

O entendimento dos TRFs têm sido amplamente favorável aos contribuintes. No TRF da 4ª Região, decisões recentes da 2ª Turma têm reconhecido a legitimidade da mudança de estratégia: é possível desistir da compensação administrativa e ajuizar ação para buscar a restituição via precatório. Esse posicionamento foi adotado nos processos de número 5013192-42.2024.4.04.7107 e 5001096-80.2024.4.04.7111.

Em ambas as decisões, o tribunal afirmou que desistir do cumprimento de sentença para viabilizar a compensação não implica renúncia ao direito material de restituição do crédito, mas apenas a uma de suas modalidades.

O TRF da 5ª Região segue o mesmo entendimento. Na Apelação 0802715-23.2023.4.05.8302, a 3ª Turma fixou que a escolha pela compensação ou pelo precatório não torna os meios mutuamente excludentes. O Tribunal ainda destacou que somente o decurso do prazo prescricional pode extinguir a pretensão de repetição do indébito e que o pedido administrativo não impede posterior restituição via precatório.

Origem do debate

Após o julgamento da “Tese do Século”, os contribuintes que optaram por compensar os créditos tributários relativos à contribuição PIS e à Cofins passaram a enfrentar um novo desafio: o fim do prazo de cinco anos para compensação e a possibilidade de perda desse ativo tributário.

Em 2021, o STF decidiu que o ICMS não integrava a base de cálculo do PIS e da Cofins, e permitiu a recuperação dos valores pagos indevidamente a partir de 15 de março de 2017, observando-se o prazo de prescrição quinquenal. A definição foi feita no Recurso Extraordinário 574.706 (Tema 69 da Repercussão Geral) e representou uma vitória significativa aos contribuintes.

A tributarista Aretha Soller Vilas Boas, sócia do escritório Frizzo e Feriato Advocacia Empresarial, explica que muitos contribuintes optaram inicialmente pela compensação administrativa, considerando que, à época, tinham débitos suficientes para absorver os créditos.

Além disso, no mesmo ano da decisão proferida pela Suprema Corte, a Receita Federal editou a Instrução Normativa (IN) 2.055/2021, a qual, na interpretação do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabelece prazo de cinco anos para consumos dos créditos, contado do trânsito em julgado da decisão que reconhece o crédito. O artigo 74-A, parágrafo 2º, da Lei 9.430/96 complementa esse entendimento ao reforçar prazos e limites quantitativos para compensações.

Segundo a tributarista, mudanças no cenário econômico e na atividade de diversas empresas reduziram o faturamento e, consequentemente, os débitos de PIS/Cofins, Imposto de Renda sobre Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) aptos à compensação. Assim, “houve um delay entre o acúmulo do crédito, corrigido pela Selic, e a diminuição do débito, que não está sendo suficiente para consumi-lo”.

Diante desse cenário, os contribuintes passaram a buscar alternativas para evitar a perda dos créditos acumulados. Segundo especialistas ouvidos pelo JOTA, a principal saída tem sido o ajuizamento de ações judiciais para solicitar o ressarcimento do crédito remanescente por meio de precatório.

Nestas demandas, Villas Boas explica que são apresentados os cálculos detalhando o que foi compensado e o saldo remanescente, e pedindo pela expedição do precatório. “Se não houvesse prazo para compensação, os contribuintes permaneceriam na via administrativa. Mas, na iminência do prazo expirar, ingressamos com ações judiciais explicando o contexto”, afirma.

Na mesma linha, Fernanda Pazello, sócia da área tributária do TozziniFreire Advogados, destaca que muitas empresas vêm optando pela via judicial devido ao risco de perderem seus créditos por limitação temporal. “A nosso ver, a recuperação via precatório é a alternativa mais viável diante de um cenário criado pelo próprio governo”, resume.

O que alega a Receita Federal?

A Receita Federal tem impugnado pedidos de ressarcimento ao alegar a preclusão do direito, sob o argumento de que o contribuinte, ao habilitar o crédito, renuncia à execução do título judicial, conforme prevê a IN 2.055/2021. O órgão sustenta que as modalidades de restituição - compensação e precatório - seriam mutuamente excludentes, de modo que a opção pela via administrativa implicaria renúncia e impediria o posterior pedido de ressarcimento.

Esse foi o entendimento adotado pelo órgão no processo 5005154-50.2024.4.04.7007, que tramita na 1ª Vara Federal de Francisco Beltrão, no estado do Paraná.

A assinatura da certidão de renúncia, exigida para habilitar o crédito administrativamente, seria, segundo a Receita, o instrumento que impediria o posterior pedido judicial. Entretanto, o documento serve apenas para evitar duplicidade de restituição e não implica renúncia ao direito material, conforme sustenta a tributarista do escritório Frizzo e Feriato.

O JOTA procurou a Receita Federal para comentar o caso, mas não obteve resposta até a publicação da matéria.

O que dizem os especialistas?

Especialistas têm rebatido o entendimento da Receita. Ricardo Cosentino, sócio da área tributária do escritório Mattos Filho, argumenta que a certidão de renúncia não extingue o direito ao crédito, mas apenas a execução do título judicial, por exigência da própria Administração. Ele lembra que a Súmula 461 do STJ garante ao contribuinte o direito de optar entre precatório e compensação para receber valores reconhecidos judicialmente.

Para Fernanda Pazello, não há impedimento para que o contribuinte altere a forma de recuperação do crédito, seja nos autos principais da ação, seja por meio de nova demanda. “O principal argumento é o de que as duas alternativas – compensação ou precatório – são modalidades postas à disposição do contribuinte para recuperar o indébito tributário, e a desistência de uma das modalidades não importa em renúncia ao direito de repetição do indébito ou ao crédito em si”, avalia.

A mesma visão é compartilhada por Carolina Argente de Almeida Padilla, advogada sênior do /asbz. Ela destaca que a posição dos contribuintes está alinhada ao entendimento do STF no Tema 1.262, segundo o qual a restituição do indébito reconhecido judicialmente deve observar o regime constitucional de precatórios, não sendo admitida restituição administrativa.

Villas Boas acrescenta ainda que a perda dos créditos configuraria enriquecimento ilícito por parte da Receita. “A forma pretendida pela Receita faria o contribuinte abrir mão de ativo tributário reconhecido judicialmente, o que é inconcebível”, afirma. Para ela, a repetição do indébito continua íntegra; o que muda é apenas a modalidade de compensação para ressarcimento.