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O STF consolidou entendimento sobre o marco temporal da exigibilidade do diferencial de alíquotas (DIFAL) do ICMS, instituído pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e regulamentado pela Lei Complementar nº 190/2022.

A controvérsia — de natureza eminentemente constitucional — dizia respeito à necessidade de observânciadizia respeito à observância do princípio da anterioridade anual (art. 150, III, “b”, da CF) em conjunto com a anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF), ou se bastaria apenasou se bastava apenas o prazo de 90 dias previsto na Constituição.

Após intensos debates judiciais e divergências administrativas entre os estados, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1.426.271, sob o Tema 1.266 da Repercussão Geral, fixou tese definitiva que pacifica a questão e estabelece parâmetros vinculantes para a Fazenda Pública e para os contribuintes em todo o território nacional.

A seguir apresentamos um resumo da decisão, bem como oferecemos diretrizes práticas de atuação empresarial, contábil e jurídica, diante dos efeitos concretos que dela decorrem.

Contexto fático e fundamentação

A Emenda Constitucional nº 87/2015 introduziu alteração significativa no regime do ICMS ao prever que, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, o imposto deve ser partilhado entre o estado de origem e o de destino.

Para operacionalizar essa nova sistemática, os estados editaram normas locais e protocolos do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Entretanto, em 2021, o STF — no julgamento do Tema 1093 — declarou inconstitucional a cobrança do DIFAL sem lei complementar, por violação ao art. 146, III, “a”, da Constituição Federal.

Diante disso, sobreveio a Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, que disciplinou a cobrança e repartição do diferencial de alíquotas entre os estados. A norma, contudo, reacendeu o debate sobre o momento em que a cobrança poderia ser iniciada: se ainda em 2022, respeitada apenas a noventena, ou apenas em 2023, em razão da anterioridade anual.

As divergências resultaram em dezenas de ações judiciais, culminando nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 e, posteriormente, no julgamento do RE nº 1.426.271, que se tornou o paradigma definitivo da matéria.

Julgamento e tese firmada pelo STF

O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por ampla maioria (9×2), que:

A decisão tem efeitos modulados, de modo que não pode haver cobrança retroativa referente ao exercício de 2022 em relação aos contribuintes que ajuizaram ações até 29 de novembro de 2023 e não recolheram o imposto naquele ano.

O relator, ministro Alexandre de Moraes, defendeu que a LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência nem criou nova obrigação tributária, limitando-se a definir a repartição do produto arrecadado.

Os ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia ficaram vencidos, sustentando que a norma instituiu uma nova relação jurídico-tributária e, portanto, deveria observar também a anterioridade anual.

A proposta de modulação dos efeitos foi apresentada pelo ministro Flávio Dino e acompanhada pela maioria, com fundamento nos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima dos contribuintes que, com base em interpretações razoáveis, não recolheram o imposto em 2022 e ajuizaram ações para resguardar seus direitos.

Implicações práticas para empresas e profissionais

A decisão do STF tem consequências diretas sobre o planejamento tributário, a contabilidade fiscal e o compliance das empresas, especialmente aquelas que realizam operações interestaduais de venda a consumidor final (como e-commerces, indústrias e prestadores de serviços digitais).

A seguir, destacam-se os principais pontos de atenção e diretrizes de atuação prática:

Revisão das provisões contábeis

Empresas que haviam constituído provisões para riscos de autuação pelo não recolhimento do DIFAL em 2022 devem reavaliar tais provisões.

Nos casos em que o contribuinte possua ação judicial ajuizada até novembro de 2023, a modulação reconhecida pelo STF elimina o passivo tributário referente a 2022. Essa reversão contábil pode impactar positivamente o resultado do exercício, ampliando a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Regularização fiscal para empresas sem ação judicial

As empresas que não ingressaram em juízo permanecem sujeitas à cobrança regular do DIFAL desde abril de 2022. É recomendável realizar revisão retroativa dos recolhimentos, avaliando eventuais diferenças não quitadas e retificando declarações fiscais, para evitar autuações e multas.

Caso o imposto tenha sido recolhido fora do prazo, é possível proceder à confissão espontânea com juros e multa reduzida, conforme legislação estadual aplicável.

Planejamento tributário prospectivo

A decisão reafirma que o DIFAL deve ser tratado como obrigação tributária de natureza permanente nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais.

Empresas que realizam vendas por meio digital devem ajustar seus sistemas de faturamento e ERP para cálculo automático do diferencial conforme a origem e o destino da mercadoria.

Além disso, recomenda-se revisar as políticas de precificação, uma vez que o repasse do DIFAL pode impactar margens e competitividade.

Orientação jurídica e gestão de risco

Para contribuintes com processos ainda em curso, é essencial solicitar a extinção do feito com resolução de mérito, com base na tese de repercussão geral, garantindo o reconhecimento da dispensa do pagamento de 2022, se aplicável.

Já para novas operações, os departamentos jurídicos e contábeis devem alinhar procedimentos de compliance fiscal às regras de partilha do ICMS e monitorar atualizações nos portais estaduais sobre a operacionalização do DIFAL.

Comunicação com stakeholders e governança tributária

Empresas de capital aberto, sociedades auditadas e grupos multinacionais devem atualizar notas explicativas e relatórios de contingências, refletindo o novo entendimento do STF.

Auditores independentes e comitês de auditoria devem revisar os efeitos da modulação sobre balanços de 2022 a 2025, assegurando conformidade com normas contábeis (CPC 25 e IAS 37).