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A discussão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins ganhou novo capítulo com o julgamento do Tema 1.125 pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e a posterior publicação do Parecer SEI 4.090/2024 pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

Embora ambos reconheçam o direito à exclusão do ICMS-ST, persistem dúvidas — e riscos — quanto à extensão dessa exclusão: afinal, deve-se excluir apenas o ICMS-ST “destacado” na nota fiscal ou todo o ICMS presumido calculado sobre a base de substituição tributária?

A exclusão apenas do valor destacado na nota fiscal não reflete corretamente a carga tributária incidente sobre a operação, violando uma série de princípios constitucionais como a isonomia e a livre concorrência.

No julgamento do Tema 1.125, o STJ fixou a tese de que “o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.

Apesar de a ementa apontar que “devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado”, fazendo referência ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Tema 69 (Tese do Século), fato é que o Acórdão é fundamentando com base na impossibilidade de se aplicar um tratamento distinto entre contribuintes na mesma situação, unicamente em razão da aplicação ou não do regime de substituição tributária.

Ocorre que ao fazer referência ao decidido pelo STF na Tese do Século, o STJ parece ter feito menção à exclusão do ICMS-ST “destacado”; sem, todavia, ater-se ao fato de que o “ICMS-ST destacado” na nota fiscal é calculado com base em premissas distintas daquelas aplicáveis ao “ICMS próprio destacado”.

Considerando que o objetivo é afastar qualquer distorção que implique tratamento desigual entre contribuintes substituídos ou não, excluir apenas o ICMS-ST destacado limita a aplicação do decidido pelo STF.

Diferente do ICMS incidente sobre a operação própria, em que o valor destacado no documento fiscal representa a totalidade do imposto devido, no regime de substituição tributária o valor destacado corresponde apenas à diferença entre o ICMS próprio do remetente e o ICMS presumido do destinatário, de modo que não representa o valor do ICMS incidente sobre a operação.

Em brevíssimo resumo, quando do julgamento do Tema STF 69, até a definição pelos embargos de declaração, o que se discutia era a exclusão do ICMS “destacado” versus “recolhido”, tendo o STF definido pela exclusão do “ICMS destacado” no regime próprio, exatamente por representar a integralidade do reflexo nestas contribuições.

Ocorre que no regime do ICMS-ST, o “ICMS-ST destacado” representa apenas a última etapa da cadeia, sendo que somente haverá efetiva aplicação do definido pelo STF se excluído a integralidade do ICMS-ST.

Ou seja, caso apenas o ICMS-ST destacado seja excluído da base de cálculo do PIS/Cofins, haverá uma majoração da tributação do contribuinte substituído em relação ao contribuinte que não está sujeito ao regime de substituição tributária, pois enquanto o contribuinte não sujeito ao regime de substituição pode excluir da base de cálculo do PIS/Cofins a totalidade do ICMS incidente sobre a operação de venda, o contribuinte sujeito ao regime de substituição poderá excluir apenas o valor relativo à diferença entre o ICMS próprio do remetente e o ICMS-ST.

Nas operações sujeitas à substituição tributária, o valor do ICMS efetivamente incidente sobre a operação corresponde a aplicação da alíquota de destino à base de cálculo calculada com a aplicação da margem de valor agregado (MVA) presumida pela legislação estadual — valor este que não corresponde ao montante “destacado” na nota fiscal. Excluir apenas o ICMS-ST destacado é, portanto, excluir apenas parte do ICMS que, de fato, onerou a operação.

A tributação deve ser isonômica. O contribuinte substituído e o contribuinte comum ocupam posições jurídicas idênticas em relação à incidência do ICMS, como reconhecido pelo próprio STJ. A diferença está apenas na forma de recolhimento.

Deste modo, se o contribuinte sujeito ao regime próprio pode excluir a integralidade do ICMS incidente sobre sua operação da base de cálculo do PIS/Cofins, não faz sentido que o substituído só possa excluir parte desse montante. Essa distorção compromete a neutralidade da tributação e fere diretamente os princípios da isonomia, capacidade contributiva e da livre concorrência.

O parecer emitido pela PGFN em dezembro de 2024 representa um avanço ao incluir a exclusão do ICMS-ST na lista de dispensa de contestação e recursos da Fazenda. Contudo, a interpretação adotada limita essa exclusão ao valor “destacado” em nota fiscal.

Ainda que essa interpretação vise segurança jurídica e uniformidade administrativa, ela não reflete a realidade tributária das operações sujeitas à substituição tributária. Ademais, embora vinculante para a Receita Federal, o parecer não impede que o contribuinte, amparado por fundamento jurídico sólido, adote uma apuração mais ampla — desde que ciente dos riscos e da necessidade de respaldo judicial.

A discussão sobre a exclusão do ICMS-ST da base do PIS e da Cofins vai muito além de uma análise literal da ementa do Tema STJ 1.125. Trata-se de uma questão de coerência sistêmica e respeito à isonomia tributária na aplicação do Tema STF 69.

Portanto, independentemente do regime de recolhimento, o valor a ser excluído deve refletir o ICMS efetivamente incidente sobre a operação, ainda que esse montante não esteja integralmente destacado na nota. Enquanto o Poder Judiciário não uniformizar essa questão, caberá ao contribuinte ponderar riscos e oportunidades — e, sobretudo, manter-se estrategicamente posicionado para preservar seu caixa e sua competitividade.