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Pelas regras tributárias atuais, LC 87/86 e 116/2003, editadas para tratar das operações que envolvam respectivamente a incidência do ICMS e ISS e Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 para a cobrança de PIS/COFINS, é plenamente sustentável a não incidência de nenhum desses impostos ou contribuições sobre operações de free trial, ou teste gratuito.

A lógica por trás desse raciocínio é que em um free trial, que denominamos de “verdadeiro” — sem pagamento, sem exigência de cartão de crédito obrigatório e sem obrigação futura direta — não há receita, nem operação onerosa. Assim, sob a perspectiva jurídico-tributária, não há preço, não há base tributável e, portanto, não incide ISS, ICMS, PIS ou Cofins sobre esse experimento feito pelo usuário para tomar a decisão se quer ou não comprar o produto ou o serviço.

Vale ressaltar, por oportuno, que se o período gratuito estiver condicionado a alguma obrigação futura (como assinatura automática posterior, multa por cancelamento ou outras exigências contratuais), a operação poderá ser requalificada como onerosa desde a origem, gerando a incidência dos tributos.

Isso posto, é relevante destacar que a Emenda Constitucional 132/2023 altera substancialmente o conceito de fato gerador para a tributação do consumo. O art. 156-A (que cria o IBS) e o art. 195, § 12 (que cria a CBS) determinam que a tributação incidirá sobre o fornecimento oneroso de bens e serviços, com base ampla e destaque obrigatório do imposto.

Além disso, os projetos de Lei Complementar da CBS (PLP 68/2024) e do IBS (PLP 108/2024) reafirmam que o fornecimento oneroso abrange a entrega de bens ou prestação de serviços com expectativa de contraprestação econômica direta ou indireta.

Isso, por certo, imputará ao interprete o dever de tratar o conceito de onerosidade de forma mais ampla e objetiva. Não bastará a ausência de pagamento imediato, requisito principal normalmente verificado sob a perspectiva da legislação atual. A partir da implementação da nova sistemática, qualquer mecanismo que vincule o fornecimento gratuito a um benefício econômico futuro poderá ser considerado tributável.

Não obstante, um free trial desvinculado de qualquer obrigação futura de pagamento deveria continuar a ser tratado como operação não tributável.

Por outro lado, um free trial condicionado, em que: (i) cliente precisa informar cartão de crédito obrigatório no início, (ii) existe previsão de cobrança automática findo o prazo, (iii) há cláusula de renovação automática sem cancelamento ativo, poderá ter tratamento distinto sendo caracterizado como operação onerosa desde a concessão inicial, atraindo a incidência do IBS e da CBS.

Essa interpretação estará de acordo com os novos princípios constitucionais de neutralidade tributária, justiça tributária e amplitude da base de incidência, além de se alinhar ao conceito de operações com expectativa econômica previsto nos projetos de lei.

Diante disso, as empresas que trabalham com modelos de free trial devem adotar cautelas específicas para mitigar potenciais riscos fiscais, entre elas:

• definir de forma clara e transparente que o free trial é um ato gratuito e isolado, sem vínculo automático a obrigação onerosa;
• permitir ativação sem exigência de cartão de crédito ou, ao menos, sem autorização prévia de cobrança;
• arquivar provas da concessão gratuita independente de adesão a planos pagos;
• considerar o eventual impacto tributário caso o free trial esteja vinculado a posterior cobrança automática e
• utilizar, sempre que possível, contratos distintos ou termos separados para o período gratuito e para a contratação do serviço remunerado.

Conclusão

A prática comercial do free trial poderá ser impactada pela nova estrutura tributária brasileira.

Empresas que não adaptarem seus modelos contratuais e de ativação poderão enfrentar risco elevado de autuações fiscais, com tributação inesperada desde a disponibilização do serviço ou produto, ainda que aparentemente gratuito.

A correta distinção entre fornecimento gratuito isolado e fornecimento condicionado a onerosidade futura será crucial para minimizar riscos e evitar impactos financeiros negativos.

Luiz Roberto Peroba é Sócio/Tax Partner no Pinheiro Neto. Assessora clientes nacionais e estrangeiros de diversas indústrias, tanto em consultoria/planejamento tributário como contencioso, em disputas administrativas e judiciais.