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A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN) não precisa ser seguido para fins de restituição da diferença do ICMS-ST, o que favorece contribuintes. A restituição é paga quando, em regimes de substituição tributária, a base de cálculo presumida pelo Fisco é maior do que a base de cálculo efetiva.

O tema foi julgado sob rito dos repetitivos, que afeta todos os processos semelhantes, e deve beneficiar todo o setor de varejo e atacarejo brasileiro.

A controvérsia analisada consiste no fato de que algumas Fazendas Estaduais passaram a argumentar, com base no artigo 166 do CTN, que a restituição do imposto pago a mais pelo contribuinte só poderia ocorrer após a comprovação do preço do produto feita pelo consumidor final. Isso porque o artigo diz que a restituição de tributos que comportem transferência do encargo financeiro "somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la".

Em um dos recursos analisados ontem (14/8), o supermercado JK argumentava contra o Estado de Minas Gerais para defender que a apresentação de notas fiscais deveria ser suficiente para comprovar a diferença do ICMS recolhido pelo contribuinte, que é quem de fato arca com tributo, e não o consumidor.

O regime de substituição ocorre quando uma única fábrica, por exemplo, paga o imposto de vários pontos de venda do produto fabricado, para facilitar a fiscalização e o recolhimento. Nesse caso, a fábrica é considerada o contribuinte substituto e os supermercados são considerados os contribuintes substituídos, que depois reembolsam o substituto.

O problema é que, no momento do recolhimento pela fábrica, muitas vezes o preço final do produto ainda não foi estipulado, de modo que as Fazendas calculam o ICMS presumido com base no preço estimado. O STF já decidiu que, quando o preço estimado é mais alto do que preço efetivamente praticado, resultando numa cobrança de ICMS maior do que a devida, o contribuinte tem direito a reembolso.

A decisão da Primeira Seção do STJ na tarde de hoje foi unânime e seguiu o voto do relator, ministro Herman Benjamin.

Impacto - Se a tese do Fisco tivesse sido aceita, cada cliente da varejista teria que concordar que o comércio deveria receber de volta a diferença entre o tributo presumido e o efetivamente apurado. Nesse caso, a Associação Brasileira dos Atacadistas de Autosserviço (Abaas) e a Associação Brasileira de Supermercados (Abras) calcularam uma alta de preços de até 5% em determinadas classes de produtos.

O presidente do Comitê Tributário da Abaas, Belmiro Gomes, que também é o diretor presidente do Assaí, explica que restituição tem impacto direto no preço. "Nosso segmento conta com isso na hora de fazer a precificação dos produtos. Se deixarmos de ter esse direito, teremos de vender o produto por um valor mais caro, ou a margem dos negócios cai", afirmou.

Os corpos jurídicos da Abaas e da Abras acreditam que os cupons fiscais que mostram o preço final praticado menor do que o estimado na substituição tributária já são provas suficientes para a restituição.