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As empresas estão surpresas e preocupadas com o rumo que tomou a votação que determinará se a cobrança do Difal-ICMS é válida já em 2022, ou apenas em 2023. O assunto está sendo julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF). A Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de São Paulo (FecomercioSP) e um grupo de entidades assinaram uma manifestação de preocupação acerca da condução do julgamento no STF – sobretudo por ter de voltar à etapa zero após o pedido de destaque. Nós nos posicionamos desta forma porque o recolhimento do Difal em 2022 é inconstitucional, além de criar imensa insegurança às empresas – muitas delas ainda estão enfrentando uma severa crise financeira.

Para entender melhor como se deu essa mudança na votação, é preciso esclarecer que, após a realização de reunião com 15 governadores, um pedido de destaque pela presidência da Corte, em 12 de dezembro, interrompeu o julgamento, que só deve ser retomado após o retorno das atividades do órgão, em fevereiro. Frente ao pedido de destaque, o caso passa do plenário virtual para o presencial em 2023, quando será julgado novamente.

O fato de a votação ter de ser feita do zero preocupa o setor produtivo e FecomercioSP. Cinco ministros se posicionaram pela cobrança somente a partir de janeiro 2023, enquanto três defenderam a validade ainda para este ano. Com este placar favorável à demanda empresarial, faltava apenas um voto para que fosse consolidado o entendimento pela cobrança em 2023. O pedido de destaque pode fazer com que a configuração de maioria mude para a validação da cobrança em 2022.

A FecomercioSP, que acompanha o assunto de perto há anos, intensificou a atuação no início de 2022. Desde outubro, a Federação entrou em contato com vários ministros do STF para defender a cobrança apenas no próximo ano – apresentando argumentos jurídicos e econômicos para tanto, e agora encabeça essa manifestação em prol dos contribuintes.

Entenda o que é o Difal

O Difal-ICMS é a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna do Estado de destino da mercadoria que, neste caso específico, é cobrado nas vendas aos consumidores finais que residem em outros Estados.

A cobrança ocorre da seguinte forma: se uma empresa de São Paulo comercializa um produto a algum consumidor final no Rio de Janeiro, teria de pagar o ICMS para o Estado de origem (alíquota de 12% entre os Estados) e ainda o ICMS para o Estado de destino (alíquota de 6%, que corresponde à diferença entre a alíquota interestadual de 12% e a alíquota interna do Rio, que é de 18%).

Na prática, isso auxilia a arrecadação do Estado destino, mas eleva o custo das vendas pelas empresas – de modo que a cobrança adicional tende a ser repassada aos preços finais, encarecendo principalmente as mercadorias vendidas online.

Trajetória problemática do Difal e os pontos defendidos pela FecomercioSP

Apesar de o histórico do Difal ser longo, o fator mais preocupante aconteceu recentemente. Em dezembro de 2021, o Congresso aprovou um projeto que regulamentaria a cobrança da medida nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Mesmo precisando de ajustes pontuais, a proposta se transformou na Lei Complementar 190/2022.

Entretanto, a lei foi publicada apenas em 5 de janeiro de 2022, gerando discussão no Judiciário, uma vez que os Estados passaram a exigir o imposto no mesmo ano.

O Difal-ICMS só poderia ser exigido a partir de 1º de janeiro de 2023, tendo em vista que a própria Lei 190 prevê que sejam respeitados os princípios de anterioridade tributária (em seu artigo 3º), e o da anterioridade anual é indissociável ao da nonagesimal.

De forma simplificada, o Estado não pode majorar/criar e já passar a cobrar um tributo repentinamente – considerando o efeito severo que isso teria no planejamento financeiro dos contribuintes.

A cobrança de um novo tributo só pode ocorrer a partir do primeiro dia do ano seguinte e após 90 dias da publicação da lei que o criou/majorou. Trata-se de um fundamento elementar da Constituição que garante previsibilidade ao contribuinte. O STF julga exatamente a aplicação do princípio da anterioridade anual na cobrança do Difal.

Ambos os princípios de anterioridade (cobrança a partir de 90 dias e somente no exercício seguinte) valem para a lei 190, conforme a FecomercioSP defende ao Poder Público.

A Entidade entende que já é reconhecido, pela jurisprudência da Corte, a veracidade de que o Difal incontestavelmente criou uma obrigação tributária, ou seja, instituiu novo tributo, devendo se sujeitar à regra que veda a cobrança do imposto no mesmo ano em a sua lei instituidora foi publicada.

Cobrança afeta quem gera empregos no País

Há anos os Estados brasileiros defendem a cobrança do Difal alegando uma redução na arrecadação – mas a coleta do imposto ocorria indevidamente por meio de um convênio, editado em 2015. No fim de 2021, o STF determinou que somente uma lei complementar poderia instituir o recolhimento.

É importante frisar que a alegada queda na arrecadação dos Estados não se sustenta, uma vez que desde 2002 há um aumento significativo do recolhimento, inclusive durante o período de pandemia. A arrecadação registrada de janeiro até novembro de 2022, de R$ 723,11 bilhões, já supera a de 2021, que foi de R$ 686,74 bilhões, de acordo com o Boletim de Arrecadação dos Tributos Estaduais, divulgado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), do Ministério da Economia.

Além disso, as empresas também têm relevante papel econômico e social para o País, com a geração de empregos e de renda para os brasileiros e que, mesmo diante do período de recessão econômica e dos prejuízos com a perda de faturamento durante a pandemia, muitas conseguiram manter os seus negócios, e atualmente apresentam inicial recuperação.

Segundo dados do novo Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (Caged), entre julho de 2020 e outubro de 2022, o saldo de novas contratações superou a marca de 6 milhões, atingindo um recorde de 42 milhões postos de trabalho com carteira assinada – o que comprova a relevância da atuação das empresas em auxílio ao Estado.

Defesa da cobrança em 2023 no STF

Desde que teve início o julgamento virtual, o Conselho Superior de Direito (CSD) e o Conselho de Assuntos Tributários (CAT), ambos da FecomercioSP, encaminharam dois memoriais aos ministros do STF para o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7.066, que trata da aplicação do princípio da anterioridade anual sobre a cobrança do Difal. A Federação já foi admitida como amicus curiae na ação.

De forma geral, esta ADI busca assegurar a observância do princípio da anterioridade plena, de modo que os Estados só possam exigir o Difal a partir de 1º de janeiro de 2023, declarando a inconstitucionalidade da exigência em 2022.

Mediante os memoriais, o intuito da FecomercioSP foi fornecer mais subsídios e argumentos (jurídicos e econômicos) aos ministros, para que a decisão seja mais adequada à realidade vivenciada pelo País, em tímida recuperação dos prejuízos econômicos decorrentes da pandemia.

Os conselhos destacaram ao STF a relevância do tema não apenas para as grandes redes de comércio eletrônico, mas também para as empresas de menor porte, que ampliaram a atuação nas operações interestaduais por meio de canais digitais, em decorrência da restruturação dos negócios em meio à pandemia.

Além disso, o ICMS é um imposto complexo, que abriga fatos geradores distintos, uma vez que conta com hipóteses de incidência e base de cálculo diferentes: operação de circulação de mercadorias; prestação de serviço de transportes interestadual e intermunicipal; e prestação de serviço de comunicação e importação de mercadorias do exterior. Isso resulta na construção de regras-matriz de aplicações diferenciadas para cada possibilidade, como é o caso do Difal, que possui sujeição ativa e alíquotas distintas da regra geral.

Confira as entidades que assinam a manifestação dos contribuintes sobre a condução do julgamento no STF:

Associação Brasileira da Indústria de Higiene Pessoal, Perfumaria e Cosméticos – Abihpec
Associação Brasileira da Indústria de Tecnologia para Saúde – Abimed
Associação Brasileira das Redes de Farmácias e Drogarias – Abrafarma
Associação Brasileira de Advocacia Tributária – Abat
Associação Brasileira de Comércio Eletrônico – Abcomm
Associação Brasileira do Atacado Farmacêutico – Abafarma
Associação Comercial de São Paulo – ACSP
Associação Nacional de Restaurantes – ANR
Federação das Associações Comerciais do Estado de São Paulo – Facesp
Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado da Bahia – FecomercioBA