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Os órgãos fiscais tinham entendido pela exclusão do ICMS da base de cálculo na apuração da contribuição e nos cálculos de créditos de PIS e Cofins. No parecer, a Fazenda mantém a possibilidade de os contribuintes se creditarem da forma tradicional.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), aprovou o Parecer PGFN nº 14.483/2021 , objetivando orientar a Administração Tributária, para que esta passe a observar, em relação a todos os seus procedimentos, as conclusões consolidadas no mencionado parecer, no sentido de que conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF), por ocasião do julgamento do Tema nº 69 da Repercussão Geral, RE 574.706, "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS/Pasep e da Cofins", devendo ser observado o seguinte, em relação:

a) DÉBITOS DE PIS/PASEP E COFINS: o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS/Pasep e da Cofins é o destacado nas notas fiscais;

b) PRODUÇÃO DE EFEITOS: os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017, devendo ser observado o seguinte:

c.1) EMPRESAS COM AÇÃO JUDICIAL OU PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO: para excepcionar a modulação, exige-se ação judicial ou procedimento administrativo protocolado pelo contribuinte até a data do julgamento de mérito (15.03.2017), ou, anteriormente e que ainda estivesse em curso (não precluso), bem como que discutisse precisamente a inclusão do ICMS destacado na base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins. Portanto, havendo discussão judicial ou administrativa, nos termos já detalhados, a modulação poderá ser excepcionada;

c.2) EMPRESAS SEM AÇÃO JUDICIAL: no que toca aos valores inscritos em dívida ativa, inexistindo discussão administrativa ou judicial:

c.2.1) os valores inscritos cujos fatos geradores ocorreram até 15.03.2017 permanecem hígidos;

c.2.2) já os posteriores a essa data deverão ser decotados, mediante mero cálculo aritmético, excluindo-se o ICMS destacado da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins;

d) as alterações realizadas pela Lei nº 12.973/2014 no Decreto-lei nº 1.598/1977, acerca da definição do que compõe a renda bruta, não impactam no resultado do julgamento do Tema nº 69.

e) O Parecer SEI nº 7.698/2021/ME não excepciona as conclusões do Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011, face às peculiaridades do caso concreto (modulação retroativa dos efeitos da decisão e longo interregno temporal entre a decisão de mérito e o trânsito em julgado); ao contrário, as prestigia, visto que mantido como marco da cessação da eficácia de decisões anteriores a definitividade do precedente com repercussão geral.

f) CRÉDITOS: No PARECER 14483-2021, a PGFN afirma decisão favorável às empresas, expressando que não é possível excluir o ICMS do cálculo dos créditos de PIS e Cofins.

“Não é possível, com base apenas no conteúdo do acórdão, proceder ao recálculo dos créditos apurados nas operações de entrada, porque a questão não foi, nem poderia ter sido, discutida nos autos”.