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A Administração Tributária não pode modificar seu posicionamento sobre o ICMS no cálculo de créditos de PIS e Cofins baseada em uma situação jurídica que existe e sempre existiu para o IPI. Com esse entendimento, a 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região reconheceu o direito de uma empresa apurar créditos de PIS e Cofins a partir dos custos de aquisição dos insumos com os valores de ICMS inclusos.

Uma fabricante de eletrodomésticos acionou a Justiça para garantir a manutenção da parcela do ICMS no cálculo dos créditos de PIS e Cofins, devido ao risco de ser autuada. Isso porque a Receita Federal vem exigindo a contabilização dos créditos de aquisição sem o ICMS embutido — ou seja, usando o mesmo critério do cálculo das contribuições estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal na "tese do século". Uma instrução normativa de 2019 da Receita suprimiu a possibilidade de incluir o ICMS no valor da aquisição de insumos.

O desembargador Johonsom di Salvo, relator do caso, destacou que esse tratamento administrativo é diferente no caso do IPI, que pode ser computado no cálculo do crédito de contribuição para PIS e Cofins. "Admitida a situação para o IPI, não se vê o porquê de, em sede exclusivamente administrativa, refutar igual tratamento para o ICMS, também um custo para o adquirente e ausente fundamento para tanto", pontuou.

Segundo o magistrado, para se alterar essa possibilidade seria necessária uma nova lei. Ele considerou que a Receita estaria tentando compensar a falta de arrecadação decorrente da decisão do STF: "Não se vê justificativa para a diferenciação almejada pelo Fisco quanto ao ICMS que não, aparentemente, a tentativa de minimizar as perdas decorrentes da decisão proferida no RE 574.706". A decisão foi mantida em julgamento de embargos de declaração.