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A União deve pedir (ou pediu) ao STF que module os efeitos de seu julgamento que concluiu pela incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS. Logicamente incensurável. Até as pedras podem saber que tributo não pode ser base de cálculo de tributo. Entretanto, nesta República de Bizâncio, uma interminável e perdida no tempo discussão sobre o tema foi travada.

Ocorre que, enquanto a discussão agita o cérebro, para o contribuinte mexe no bolso. Assim, diante de um tributo de constitucionalidade duvidosa, a depender de um pronunciamento do STF a perdido de vista, o que fazer? Por mais que os contribuintes ou seus advogados tenham absoluta convicção da inconstitucionalidade, quem pode pronunciar o vício e a consequente invalidade da respectiva lei é a Justiça, materializada em nossa Suprema Corte Constitucional. As decisões dos juízes inferiores sempre estarão sujeitos a invariáveis recursos do Fisco. Como se sabe, uma década é pouco para tanto.

Nesse interregno, o que fazer? A conduta mais prudente é ir a Juízo, mas não somente com o pedido declaratório. Fazê-lo acompanhado de uma medida cautelar e depósito mensal da diferença devida. Se o resultado não for favorável, o Fisco levanta o valor deposito e “tollitur quaestio”. Ao contrário, firmar-se na posição e recolher apenas o que se entende devido, por mais inteligente e culto que seja o entendimento do contribuinte, poderá ser uma ação temerária.

É que a lei regulatória das ações de inconstitucionalidade (lei nº 9.868, de 1999), em seu art. 27, dispõe que o STF pode “modular” os efeitos temporais de seus julgamentos de inconstitucionalidade. O critério também é adotado pela Corte nos processos subjetivos. Menos pudicos e mais literais que os Ministros brasileiros, os do Tribunal Constitucional Português falam diretamente em “manipulação” desses efeitos.

Significa isso que uma lei jamais é inconstitucional, por si só, desde seu nascimento. Passa a ser inconstitucional, a partir do momento do pronunciamento definitivo da Suprema Corte, a depender da vontade de seus Ministros. É fácil perceber o poder – inaceitável – que esse sistema dá a essas Supremas Cortes Constitucionais. O processo só é posto em pauta de acordo com as decisões da Presidência do Tribunal. Consequentemente, uma lei poderá ser declarada inconstitucional depois de três anos; outra depois de cinco e outra depois de dez. Enquanto isso, poderá produzir seus nefastos efeitos. Sim, nefastos, porquanto assim se presumem todas as expressões normativas contundentes da Constituição.

Fica ao arbítrio do Plenário da Corte dizer se a lei deve ser considerada inconstitucional desde o princípio, ou se apenas de seu julgamento (efeitos “ex tunc” ou “ex nunc”). Logo, se “ex nunc”, a inconstitucionalidade da incidência do PIS e COFINS sobre o ICMS só valerá a partir do julgamento do STF, como quer a União. Em relação ao período anterior, valerá a lei e o contribuinte será considerado devedor.

Muitos lembram-se do episódio da CSSLL, devida pelos prestadores de serviço. Havia uma Súmula do STJ (Superior Tribunal de Justiça), que a disciplinava em favor do contribuinte. Claro que a grande maioria dava crédito ao entendimento do STJ. O STF firmou posição contrária, mandou às calendas a Súmula e, pior, não modulou os efeitos, declarando, pois, a inconstitucionalidade desde o início. Todos os contribuintes que seguiram o STJ ficaram devedores – por importâncias acumuladas – do Fisco, salvo se tivessem efetuados aqueles depósitos cautelares. Um flagrante e deplorável exemplo de falta de sincronia e unidade mínima entre os órgãos superiores da justiça e de insegurança jurídica.

Visto que a tendência é fiscalista, sobretudo num momento de crise financeira do Estado, da qual os contribuintes não foram responsáveis, e o arbítrio, puro e simples, é a energia ministerial do efeito “modulador”, nesta hipótese é admissível supor que o entendimento favorável ao contribuinte seja considerado como seu marco inicial determinante, sem retroagir (efeito “ex nunc”).

A consequência será que os contribuintes que não pagaram o PIS e a COFINS sobre o ICMS, durante longo, longo tempo transcorrido, deverão fazê-lo, em princípio de um jato. Só estarão livres em relação às parcelas que incidiriam a partir do acórdão do STF. É manifestação de uma balbúrdia que comprime os contribuintes brasileiros e, não raro, levam empresas a quebrar. Esperemos que o STF rejeite o pedido da União, por equidade e justiça. É a nossa realidade.