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A Fazenda Nacional venceu ontem uma disputa bilionária no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Por meio de recurso repetitivo, a 1ª Seção definiu que o ISS deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins. A decisão foi dada por maioria de votos. A tese discutida pelos ministros é similar à do ICMS na base de cálculo das mesmas contribuições sociais. O tema, apesar de já ter sido julgado em um recurso extraordinário no Supremo Tribunal Federal (STF), aguarda decisão em repercussão geral.

Com a decisão do STJ, a Fazenda Nacional evitou um grande impacto aos cofres públicos: devolução de R$ 7,8 bilhões aos contribuintes e queda na arrecadação anual de R$ 750 milhões, segundo o Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT).

Os ministros analisaram recuso da Ogilvy e Mather Brasil Comunicação, que contestava decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região (SP e MS). Os desembargadores entenderam que, apesar de pertencer ao município, o ISS integra o preço do bem ou serviço. Desta forma, seria receita.

No processo, a Ogilvy e Mather Brasil Comunicação alegava que seria ilegal “desvirtuar” os conceitos de renda e faturamento estabelecidos pelo direito privado para justificar a incidência de PIS e Cofins sobre os valores de ISS que transitam na contabilidade das empresas. Para a empresa, faturamento é resultado da venda de mercadorias ou serviços, diferente de receita, que é incluída definitivamente no patrimônio da pessoa jurídica.

O recurso voltou a julgamento ontem com o voto­-vista do ministro Mauro Campbell Marques. O magistrado negou o pedido da empresa, acompanhando o voto proferido pelo relator, ministro Og Fernandes, em dezembro de 2014, quando o processo começou a ser analisado.

De acordo com o ministro Mauro Campbell Marques, o ISS devido faz parte da receita bruta da empresa. Além disso, a Constituição Federal só veda inclusão de um imposto na base de outro ao tratar do ICMS. “Já foi reconhecida a incidência de ISS sobre ISS, por exemplo. É legítima a incidência de tributo sobre tributo, ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional em contrário”, afirmou.

A maioria dos ministros da 1ª Seção acompanhou o voto-­vista e, portanto, o relator. Ficaram vencidos os ministros Regina Helena Costa e Napoleão Nunes Maia Filho. A ministra entendeu que o ISS não pode ser considerado receita ou faturamento. “Na base de cálculo de um tributo não se pode admitir a inserção de valores equivalentes a outros tributos”, disse.

De acordo com a ministra, se o ISS é receita do município, “não pode ser do contribuinte também”. O voto da ministra foi acompanhado por Napoleão, que destacou que os valores do tributo ingressam na contabilidade já predestinado e, portanto, jamais se poderia dizer que aquilo pertence a uma empresa.

Para Lenisa Rodrigues Prado, do escritório Advocacia Dias de Souza, o voto da ministra Regina Helena Costa mostra uma posição de vanguarda. “É um passo que pode ser dado para simplificar o regime de tributação”, afirmou. Para a advogada, cobrar imposto sobre imposto iria contra a intenção de simplificação.