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Foi entendido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) que o ICMS não entra na base de cálculo das Contribuições do regime cumulativo ou do regime não-cumulativo de PIS e COFINS, visto que o imposto não integra o conceito de receita ou faturamento. Porém, a Receita Federal entende que as leis não precisam estabelecer sua exclusão expressa. Essa é uma noticia e tanto para os contribuintes, porém só vale para as partes envolvidas no litígio.

Julgado no dia 10 de outubro de 2014 sem repercussão geral, o Recurso Extraordinário 240.785/MG sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é defendido pelos contribuintes do imposto como sendo a inclusão do ICMS na base de cálculo das Contribuições ao PIS e à COFINS ilegítima e inconstitucional.

Sua inclusão desvia o princípio da estrita legalidade prevista no artigo 150, I da CF/88 e 97 do CTN, o artigo 195, I, “b” da CF/88 e o art. 110 do CTN, onde se diz que receita e faturamento são conceitos de direito privado que não podem ser alterados, pois a Constituição Federal os utilizou expressamente para definir competência tributária.

Para entender melhor, ressalta-se que antes o PIS e a COFINS incidia sobre o faturamento e atualmente isso continua a valer para as empresas que os recolhem pelo sistema cumulativo. Já para as aquelas que apuram essas contribuições na sistemática não cumulativa, incidem sobre a receita auferida pela pessoa jurídica.

Apesar do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI ser excluído da apuração da base de cálculo de contribuições de acordo com as Leis nº 9.715/98; nº 70/91; nº 9.718/98 (PIS/COFINS cumulativo) e Leis nº10.637/2002; nº 10.833/2003 (PIS/COFINS não-cumulativo), não existe menção expressa em nenhuma delas sobre o ICMS estar abancado em tal sistemática.

Para que os efeitos dessa decisão se estenda aos contribuintes em geral que possuam ação judicial, haverá o julgamento do RE 574.706 e/ou da ADC 18. Logo, caso o recurso extraordinário for aprovado, os beneficiados poderão recuperar os valores pagos a maior a título de PIS e COFINS sobre a base de calculo majorada pela incidência do ICMS.