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A ocorrência do parto antecipado, mesmo quando o bebê nasce sem vida, não afasta o direito à estabilidade da gestante. Nesse sentido foi a decisão da 5ª Turma do TRT-MG, ao julgar favoravelmente o recurso de uma trabalhadora que não se conformava com o entendimento adotado em 1º Grau.

A trabalhadora foi contratada por um período de experiência e dispensada antes do seu término, quando se encontrava grávida. O parto aconteceu quando ela estava com apenas 27 semanas de gestação. Mas a criança nasceu sem vida. Ao analisar o caso, o juiz de 1º Grau deferiu à mulher indenização pela ausência de manutenção do emprego, mas somente até duas semanas após o parto. No entanto, esse entendimento não foi confirmado pelo relator do recurso, desembargador Marcelo Lamego Pertence. Para ele, o fato de não ter havido parto com vida, mas sim o nascimento de uma criança morta (natimorto), não retira o direito à estabilidade.

Em seu voto, o magistrado lembrou que o direito à estabilidade provisória surge com a concepção na vigência do contrato de trabalho. A responsabilidade do empregador, proveniente do artigo 10, II, "b" do ADCT, é objetiva, pouco importando se ele sabe que a empregada está grávida. Segundo o desembargador, nem mesmo a gestante precisa ter conhecimento desse fato para ter assegurada a estabilidade. Esse entendimento já foi pacificado pelo TST, por meio da Súmula 244, inciso I.

"Trata-se de conferir eficácia ao princípio da dignidade da pessoa humana, incluído, nesse conceito, o nascituro, objeto de preocupação da norma protetiva em questão", destacou o magistrado. De acordo com ele, o simples fato de a reclamante se encontrar grávida antes do encerramento do contrato de trabalho é considerado suficiente para garantir a ela a estabilidade provisória da gestante. Nesse sentido, o artigo 391-A da CLT ("A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias"). O julgador também lembrou que o item III da Súmula 244 do TST assegurou a estabilidade da gestante, mesmo no caso de admissão por contrato por tempo determinado.

Ainda conforme destacou a decisão, a ordem jurídica distingue a proteção concedida à gestante na ocorrência de aborto e no caso de parto prematuro ou com óbito. Nos termos do Decreto 3.048/1999, em caso de parto antecipado ou não, a segurada tem direito aos 120 dias de licença maternidade (artigo 93, §4º). Em se tratando de aborto não criminoso, o direito a salário maternidade corresponde a duas semanas (art. 93, §5º).

O relator se valeu da lição da Professora Alice Monteiro de Barros para esclarecer que atualmente a doutrina define o aborto como sendo a interrupção da gravidez antes da viabilidade fetal. Embora o conceito seja discutível, no momento, a Organização Mundial de Saúde considera inviáveis fetos com menos de 20 semanas de idade gestacional ou peso inferior a 500 gramas.

"Não se confundem, portanto, as hipóteses de aborto e parto prematuro, sendo que a diferença entre um e outro é a viabilidade do feto", registrou no voto, acrescentando que a distinção entre aborto e parto prematuro se faz relevante, já que as consequências são distintas: "em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico, é devido repouso de 2 (duas) semanas a título de salário-maternidade (§ 5º do artigo 93 do Decreto 3.048/99). Ocorrendo parto antecipado, ainda que ocorra parto de natimorto, comprovado por atestado médico, a empregada- terá direito a 120 (cento e vinte) dias de salário maternidade".

Ainda citando a doutrina de Alice Monteiro de Barros, o julgador registrou que a licença tem como fato gerador, não apenas o nascimento do filho, mas também a gestação. Afinal, esta gera transtornos físicos naturais e até mesmo psíquicos à mulher. Desse modo, o fato de a criança ter falecido não afasta o direito. Conforme ponderado, a legislação não exige que a criança nasça com vida para que a empregada tenha direito à licença-maternidade e à garantia de emprego. Logo, onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete distinguir.

Lembrou ainda o relator o conteúdo do parágrafo 3º do artigo 294 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45 de 06 de agosto de 2010: ¿Para fins de concessão do salário-maternidade, considera-se parto o evento ocorrido a partir da vigésima terceira semana (sexto mês) de gestação, inclusive em caso de natimorto¿. Por sua vez, o parágrafo 5º dispõe que "Tratando-se de parto antecipado ou não, ainda que ocorra parto de natimorto, este último comprovado mediante certidão de óbito, a segurada terá direito aos cento e vinte dias previstos em lei, sem necessidade de avaliação médico-pericial pelo INSS".Nesse contexto, por não se tratar de aborto, o julgador rejeitou a possibilidade de aplicação da regra prevista no artigo 395 da CLT, até mesmo por analogia. O dispositivo legal prevê que, em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 semanas. Uma decisão do TST citada no voto também lembrou que a estabilidade é um direito de indisponibilidade absoluta. Além disso, apontou que nem o dispositivo constitucional pertinente, nem o artigo 392 da CLT e a lei previdenciária exigem que a criança nasça com vida, para que a empregada tenha direito à licença-maternidade e à garantia de emprego.

Por tudo isso, a Turma de julgadores deu provimento ao recurso da trabalhadora para garantir a ela o recebimento da indenização substitutiva da estabilidade provisória, consistente nos salários e demais direitos correspondentes a todo o período da estabilidade provisória, compreendido entre a data da dispensa, até cinco meses após o parto.

( 0002145-91.2012.5.03.0004 ED )