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O Supremo Tribunal Federal acabou com a esperança dos contribuintes de rever a trava anual de 30% para aproveitamento de prejuízos fiscais para redução da base de cálculo do Imposto de renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). O ministro Marco Aurélio, em voto monocrático publicado na terça-feira (10/9), negou Recurso Extraordinário que questionava a constitucionalidade desse limite. Resta agora a dúvida sobre a aplicação da trava no momento da extinção da empresa. A hipótese ainda é discutida no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

A trava limita a porção do ganho obtido em um ano que poderá ser utilizada para compensar prejuízos de anos anteriores. Antes, as empresas apuravam o prejuízo e no ano seguinte, se tivesse lucro, poderia abatê-lo. A empresa podia quitar o prejuízo em até quatro anos. O objetivo de pagar somente no ano seguinte era evitar que o imposto e contribuição incidissem sobre parcela do patrimônio da empresa e não sobre o lucro efetivo.

Ao criar a trava de 30%, o governo escolheu permitir que as empresas compensassem o prejuízo por tempo indeterminado e não mais em quatro anos. Por outro lado, com a limitação de 30%, o governo consegue controlar o estoque de receitas. Antes, o governo não conseguia ter uma cálculo aferível de quanto iria receber todo o ano.

Essa discussão não é nova. Em 2009, ao julgar o Recurso Extraordinário 344.994, o Supremo já havia decidido que a a Lei 8.891/1995, que permitiu o aproveitamento, concedeu um benefício fiscal. E, sendo assim, não há nada de errado com a trava de 30% por período de apuração. No judiciário, o entendimento é que a trava não afeta o conceito de lucro da Constituição e não significa a tributação do patrimônio do contribuinte. 

Segundo o advogado Igor Mauler Santiago, do Sacha Calmon Misabel Derzi Consultores e Advogados, a compensação não é um benefício, mas uma decorrência necessária do conceito de renda como acréscimo patrimonial. Para o advogado, o Supremo flexibilizou o conceito de renda indevidamente.

Ele explica a situação com a seguinte analogia: se não se tributa a indenização do dano, por que se tributa o superávit incapaz de cobrir o prejuízo anterior?

Acontece que o Carf discute outra questão envolvendo a trava de 30%. O conselho debate a aplicação da trava na hipótese de extinção da empresa. A dúvida é sobre se a aplicação da trava dos 30% em empresas que deixaram de existir, significaria tributar o patrimônio e não o lucro da empresa.

Segundo a advogada Mary Elbe Queiroz, do Queiroz Advogados Associados, a questão é lógica: se renda é acréscimo patrimonial, só há renda se a empresa continua em atividade. Se não há lucro, não há acréscimo patrimonial e não pode haver tributação, já que, neste caso, a tributação iria confiscar o próprio patrimônio do contribuinte — hipótese proibida pela Constituição.

O primeiro entendimento no Carf era que, independente do entendimento do Supremo, a trava não se aplica no caso de extinção da empresa. Agora, o Conselho passou a aplicar o entendimento mesmo se a empresa deixar de existir. E sendo assim, para o advogado Igor Mauler Santiago, deixa de fazer sentido a premissa de que a empresa não tem limite de tempo para compensar o prejuízo e que assim, um dia, ela irá se recuperar. "Já que se há a extinção, a empresa precisa recuperar naquele momento ou nunca mais. Porém, com o entendimento que é seguido hoje, no caso de extinção, a empresa só vai recuperar os 30%", afirma.

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