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Uma empresa atacadista de equipamentos de informática obteve liminar na Justiça Federal de São Paulo que permite a exclusão do ICMS do cálculo do Imposto de Renda e da CSLL. A decisão, segundo advogados, é importante por envolver um contribuinte que optou pelo regime de tributação com base no lucro presumido. Ou seja, que possui receita bruta anual de até R$ 48 milhões. A partir de 2014, o limite será de R$ 78 milhões.

As empresas que optam por esse regime não conseguem contabilizar o ICMS como despesa, o que acarreta em um recolhimento maior dos tributos. As do lucro real são autorizadas, por lei, a deduzir tributos e contribuições do cálculo do IR e CSLL.

Para o juiz da 10ª Vara Federal de São Paulo, o ICMS não faz parte da renda do contribuinte do lucro presumido. Dessa forma, não poderia ser incluído no cálculo. Segundo o magistrado, haveria risco em não proteger a empresa contra a exigência "porque a inclusão do ICMS implica o aumento da carga tributária e oneração do patrimônio do contribuinte, podendo influenciar no desenvolvimento das suas atividades".

De acordo com os advogados da atacadista, caso a liminar seja confirmada em sentença, o contribuinte terá o direito à devolução dos valores pagos a mais nos últimos cinco anos. "Sendo receita de terceiros, o ICMS não pode entrar na base de cálculo da companhia", afirma Marcos Gabriel da Rocha Franco, do escritório Rocha Franco Advogados Associados, acrescentando que o contribuinte ainda não foi autuado, mas quer se proteger contra futuras cobranças.

A jurisprudência sobre o assunto ainda não está definida. "É zona cinzenta. É preciso definir se o ICMS compõe ou não o faturamento bruto das empresas", diz o tributarista Diego Miguita, do Vaz, Barreto, Shingaki & Oioli Advogados.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) vai recorrer da decisão ao Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região (SP e MS). "O tribunal tem posicionamento pela legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ E CSLL, calculados sobre o lucro presumido", afirma Soleni Sônia Tozze, procuradora-chefe de defesa da Fazenda na 3ª Região.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) também possui entendimento favorável ao Fisco. Ao analisar o caso de uma metalúrgica gaúcha, em maio, a 2ª Turma definiu que o ICMS integra o cálculo do IR e a CSLL recolhidos pelo lucro presumido. A decisão foi unânime. "Considerando que a parcela relativa ao ICMS é repassada ao valor final da mercadoria ou da prestação do serviço, igualmente se constitui em encargo tributário integrante da receita bruta da empresa", diz o relator do recurso, ministro Mauro Campbell Marques.

Para obter a exclusão do imposto estadual, afirma o ministro, bastaria que o contribuinte optasse por recolher o IR e CSLL pelo lucro real. "Não é possível para a empresa alegar em juízo que opta pelo lucro presumido, mas exigir as benesses do regime de lucro real, mesclando os regimes de apuração", completa.

Em março, ao julgar recurso de uma indústria de alimentos, a 2ª Turma do TRF da 4ª Região (Sul do país) levou em consideração entendimento do STJ de que o ICMS integra o cálculo do PIS e da Cofins. "No que se refere ao IR e a CSLL é aplicável o mesmo raciocínio, uma vez que o ICMS é encargo tributário que integra a receita bruta e o faturamento", diz a decisão. (BP)