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Alterando entendimento adotado há menos de um ano, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu sinal verde para os Estados cobrarem ICMS de companhias que vendem energia elétrica para indústrias de outros Estados. A causa é milionária. Apenas o Estado do Rio Grande do Sul possui dez ações sobre o assunto, que somam R$ 280 milhões. "Vamos utilizar o precedente nos outros casos", afirma o procurador da Fazenda gaúcha em Brasília, Tanus Salim.

No dia 4 de setembro, a própria 1ª Turma havia, por unanimidade, impedido a tributação das vendas interestaduais de energia. Na ocasião, os ministros analisaram um recurso da Tradener Limitada contra o Estado do Rio Grande do Sul. O Supremo Tribunal Federal (STF) já aceitou julgar o caso. O relator é o ministro Marco Aurélio.

Ao analisar na terça-feira outro recurso da Tradener contra o governo gaúcho, a maioria dos ministros entendeu que o ICMS deve ser exigido. Com isso, autorizaram o Fisco a prosseguir com uma execução fiscal contra a companhia de energia, de R$ 2,6 milhões em valores não atualizados. "É um claro exemplo de instabilidade das decisões judiciais. Não houve qualquer mudança na legislação que justifique a alteração de entendimento do STJ", diz o advogado tributarista Tiago Conde Teixeira, do escritório Sacha Calmon-Misabel Derzi Consultores e Advogados.

Situada em Curitiba e com atuação no mercado livre de energia elétrica, a Tradener firmou contratos de venda de energia em 2002 e 2006 com a Ipiranga e a Copesul - ambas pertencentes à Braskem. Sobre o valor das remessas, o Fisco gaúcho passou a cobrar 12% de ICMS.

A Tradener alega, porém, que a Constituição Federal, no parágrafo 2º do artigo 155, proíbe a incidência do ICMS sobre operações que destinem energia elétrica a outros Estados. A Lei Kandir (Lei Complementar nº 87, de 1996), nos artigos 2º e 3º também veda a exigência do imposto sobre "operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo quando destinados à industrialização ou à comercialização".

Para o relator do caso, ministro Ari Pargendler, a Tradener só estaria livre do imposto se as petroquímicas transferissem a energia adquirida para outra companhia. Como a Ipiranga e a Copesul empregaram a energia na produção - para industrializar polímeros, por exemplo -, haveria a incidência do imposto. "O ministro entendeu que, como o ciclo de circulação do insumo termina nas petroquímicas, elas seriam as consumidoras finais da energia", afirma o procurador gaúcho Tanus Salim.

A Fazenda do Rio Grande do Sul exige o imposto da Tradener por meio do regime de substituição tributária, em que o fabricante adianta o recolhimento do ICMS para os demais integrantes da cadeia de consumo.

Os ministros Sérgio Kukina, Benedito Gonçalves e Arnaldo Esteves Lima concordaram com Pargendler. Teve entendimento diferente apenas o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator do "leading case" sobre o assunto, julgado em setembro.

O advogado da Tradener, Cláudio Otávio Xavier, do escritório Xavier Advogados de Porto Alegre, afirma que vai recorrer da decisão. "A nova orientação me surpreendeu muito", diz. "Se prevalecer esse entendimento, as empresas pagarão o imposto duas vezes, na venda da energia e na saída do produto final", completa.

No julgamento de setembro, os ministros haviam considerado que a legislação isenta esse tipo de operação do imposto estadual. "Considerando sobretudo a Lei Complementar nº 87, de 1996, tem-se que não haverá a incidência do ICMS no fornecimento interestadual de energia elétrica a adquirente que a emprega em processo de industrialização", afirma o ministro Napoleão na decisão.