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O Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que há incidência de ISS - e não de ICMS - na intermediação de venda de automóveis usados, por meio de contratos de consignação. Os ministros da 1ª Turma entenderam que, nessa operação, as agências de veículos não adquirem os bens e, portanto, não há circulação de mercadorias.

É a primeira decisão do STJ sobre o tema. Em seu voto, o relator do caso, ministro Benedito Gonçalves, levou em consideração o conceito de "circulação de mercadorias" definido em recurso repetitivo julgado pela 1ª Seção em agosto de 2010. Para os ministros, "refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade". No caso, discutia-se a incidência de ICMS sobre deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos de uma mesma empresa.

"Ponderado esse entendimento jurisprudencial, constata-se que a mera consignação do veículo cuja venda deverá ser promovida pela agência de automóveis não representa circulação jurídica da mercadoria, porquanto não induz à transferência da propriedade ou da posse da coisa, inexistindo, dessa forma, troca de titularidade a ensejar fato gerador de ICMS", afirma o ministro Benedito Gonçalves. O voto do relator foi seguido à unanimidade pelos demais ministros, que negaram provimento a recurso apresentado pelo Distrito Federal contra decisão favorável à Rogercar Veículos.

O Distrito Federal alega no recurso que a transferência da posse de um veículo caracteriza circulação jurídica de mercadoria e, portanto, haveria incidência de ICMS. Argumenta ainda que "as agências de automóveis buscam, em verdade, não pagar ICMS e nem ISS", já que normalmente nos contratos o valor de comissão estipulado é de 0% sobre o valor da venda. Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral do Distrito Federal não deu retorno até o fechamento da edição.

Os ministros, porém, seguiram decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJ-DF). No caso, o ministro Benedito Gonçalves entendeu que, além de não haver circulação de mercadoria, a operação se encaixaria na definição contida no item 10.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, que prevê a incidência de ISS sobre "agenciamento, corretagem ou intermediação de bens móveis ou imóveis, não abrangidos em outros itens ou subitens, inclusive aqueles realizados no âmbito de Bolsas de Mercadorias e Futuros, por quaisquer meios".

Para o advogado da Rogercar Veículos, Rodrigo Bezerra Correia, na venda consignada não há, como definiu o STJ, transferência de titularidade e circulação de mercadoria. "A agência apenas recebe o veículo e o vende pelo preço estabelecido por seu verdadeiro dono. É uma prestação de serviço, mediante o pagamento de um percentual sobre o valor da comercialização", diz Correia.

O advogado Adolpho Bergamini, do Bergamini Advogados Associados, também concorda com o entendimento do STJ, que poderia ser usado em outras discussões envolvendo contratos de consignação. "Nesse caso, a loja não compra o veículo. Recebe apenas para expor o bem a possíveis compradores", afirma.

Na decisão da 1ª Turma, porém, o ministro Benedito Gonçalves alerta para uma prática que considerou "espúria" adotada por algumas empresas. Segundo ele, revendedores adquirem veículos usados de particulares, com elevado deságio, mas não providenciam a transferência dos bens. Solicitam procuração dos proprietários para repassá-los diretamente para os compradores, burlando assim a fiscalização. "Acaso comprovadas tais condutas irregulares, poderá o Fisco autuar a empresa com base no princípio da realidade (artigo 116, I, do Código Tributário Nacional). Entretanto, a análise acerca da existência ou não dessa modalidade de sonegação deverá ser verificada caso a caso", diz o relator em seu voto.