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Cada vez mais usado pelos Estados, principalmente no Sudeste, o sistema de substituição tributária tem sido adotado para os mais diversos setores da economia, principalmente pela facilidade de fiscalização e redução da sonegação. O que pode ser uma solução para os Estados, é cada vez mais questionado por contribuintes, administrativamente e no Judiciário.

Hoje um dos principais questionamentos dos contribuintes é a Margem de Valor Agregado (MVA), que influencia diretamente no preço final dos produtos, assim como a devolução da diferença do ICMS nas vendas - discussão que aguarda uma definição do Supremo Tribunal Federal (STF).

"Todas as empresas ficam preocupadas com as margens estabelecidas muito acima do valor real das mercadorias porque não há como recuperar essa diferença", afirma o advogado Júlio de Oliveira, do Machado Associados. Na substituição tributária, um representante da cadeia produtiva recolhe o ICMS pelos demais. O fabricante, por exemplo, recolhe pelo distribuidor o imposto quando vende o produto e este, por consequência, paga o tributo antecipadamente. A base de cálculo do recolhimento parte de um valor estipulado (presumido) como o de venda.

Em São Paulo, uma portaria publicada na semana passada ampliou o prazo para as pesquisas de atualização da MVA. Elas tinham que ser feitas a cada 15 meses. Agora, serão realizadas a cada 21 meses. Para Helcio Honda, diretor jurídico da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp), a ampliação do prazo é uma forma de corrigir algumas distorções nas MVAs hoje cobradas. "Além disso, isso diminuiria o custo com essas pesquisas, que são altos", afirma. Para ele, o próximo passo deve ser uma revisão de quais produtos devem se submeter à substituição tributária.

O diretor-adjunto da Diretoria da Administração Tributária (Deat) paulista, Afonso Quintã Serrano, afirma que o governo tem que construir uma média ponderada, que pode ser maior ou menor do que o valor agregado de fato à mercadoria. De acordo com ele, os setores têm que comprovar que contrataram instituto de pesquisa até nove meses antes de as novas margens entrarem em vigor. Depois, têm 30 dias para discutir os dados com o instituto e devem entregá-los ao Fisco 60 dias antes da vigência. "Vários Estados usam as margens de São Paulo por reconhecer a idoneidade desse processo", diz.

No Rio de Janeiro, foram realizadas, em agosto, as primeiras audiências públicas para discutir a MVA com setores interessados. A Lei nº 6.276 estabeleceu isso em contrapartida ao fim de margens máximas de valor agregado, que antes existiam no Estado. "Isso impedia o Rio de aderir a convênios do qual participam vários Estados, unificando as alíquotas nas operações interestaduais", afirma Renato Vilella, secretário da Fazenda do Rio. Segundo ele, as margens aplicadas estavam defasadas.

Cheryl Berno, chefe da divisão tributária da Federação das Indústrias do Rio de Janeiro (Firjan), afirma que a lei foi modificada porque o próprio governo começou a extrapolar as margens máximas e o Tribunal de Justiça do Estado (TJ-RJ) considerou a medida ilegal. Em relação às audiências públicas, segundo ela, a discussão é limitada porque o governo primeiro firmou protocolos com outros Estados e só depois abriu a discussão com as entidades. Nessa revisão, subiu de 26,50% para 33,08% a MVA na saída de autopeças de concessionária autorizada.

O Estado de Minas sempre chama as empresas para participar da definição das margens, segundo Pedro Meneguetti, secretário-adjunto da Fazenda mineira. "O Estado acompanha os preços para firmar as MVAs e, se o preço do produto sobe, contrata um instituto de pesquisa para atualizar os valores. Mas se o setor discordar, pode contratar uma pesquisa e nos apresentar", diz. Para o advogado Marcelo Jabour, diretor da Lex Legis Consultoria Tributária, por mais que haja participação dos contribuintes na definição das margens, a média nunca refletirá a realidade de um país com Estados tão economicamente favorecidos e outros desfavorecidos. "Além disso, os que têm o tributo pago por terceiros, na substituição tributária, acabam com créditos acumulados de ICMS", afirma.

Além dessa discussão, os setores atingidos pela substituição tributária aguardam há quase dez anos um desfecho no Supremo de duas ações diretas de inconstitucionalidade (Adins), contrar normas de São Paulo e Pernambuco, que definirá se os Estados devem restituir aos contribuintes as diferenças que podem surgir de ICMS entre o valor da mercadoria com base na MVA e o montante real da venda final. Entidades envolvidas nas Adins estimam que o impacto dessa discussão para todos os Estados do país seja de cerca de R$ 10 bilhões. O julgamento está empatado em cinco a cinco. Falta o voto do ministro Ayres Brito, que aposenta-se em novembro.

"Além disso, dos cinco ministros que votaram contra o contribuinte, quatro já se aposentaram", afirma Marco Antonio Pinto de Faria, diretor-presidente do Grupo Skill, que atua no processo como amicus curiae (parte interessada) junto da entidade que representa os distribuidores de bebidas. "Defendemos que o ICMS obedece ao sistema de débito e crédito, não é cumulativo, e isso tem que ser preservado coma restituição do que for pago a mais pelas indústrias", afirma.

Para Marcelo Malagoni, da Federação das Indústrias de Minas Gerais (Fiemg), a substituição tributária tem sido usada de forma arrecadatória. "No início, só eram assim tributados os produtos que no varejo eram muito pulverizados. Mas depois quase tudo passou a ser tributado de forma antecipada, como instrumentos musicais e artigos esportivos", critica.