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Ao analisar um processo da Fazenda do Rio contra a Vivo, três dos dez ministros que compõem a seção entenderam que esses serviços são imprescindíveis à comunicação e, portanto, devem ser tributados. Como é analisado em recurso repetitivo, o resultado final do julgamento será usado como orientação pelas instâncias inferiores.

Para o ministro, Napoleão Nunes Maia Filho, relator do caso, o imposto incide sobre o serviço de comunicação, classificado como o conjunto de atividades que possibilita a oferta da telecomunicação, segundo o artigo 60 da Lei nº 9.472, de 1997. Além disso, entendeu que a autuação fiscal lavrada contra a Vivo está embasada no Convênio ICMS nº 69, de 1998. O documento, assinado pelos Estados no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), determina a inclusão de diversos serviços preliminares à comunicação na base de cálculo do imposto.

Os ministros Mauro Campbell e Benedito Gonçalves votaram da mesma maneira. O julgamento foi interrompido por um pedido de vista do ministro Teori Zavascki, e ainda não há previsão de quando será retomado. Zavascki afirmou, durante a sessão, que é importante distinguir os serviços para definir se são imprescindíveis para a atividade-fim, e aí sim definir se há a incidência do imposto. Para o ministro, trocas de aparelho e de número, por exemplo, não poderiam entrar na base de cálculo.

No caso da Vivo, o Fisco cobra o ICMS de aproximadamente dez serviços, dentre eles substituição de número, emissão de conta detalhada e troca de aparelho. No Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ), a empresa já havia conseguido anular a autuação fiscal. Procurada peloValor, a Procuradoria-Geral do Estado (PGE) não quis comentar o caso. Em nota, a Vivo informou que aguarda a decisão definitiva do recurso.

Segundos tributaristas, um novo entendimento afetaria todas as empresas de telecomunicações, inclusive as que não sofreram autuações fiscais. "Poderia haver impacto nos preços desses serviços que, no final das contas, são pagos pelo consumidor final", diz Daniel Szelbracikowski, advogado do escritório Advocacia Dias de Souza.

Advogados afirmam que alguns dos serviços não são mais cobrados. Outros, argumentam, que não são necessários para oferecer o serviço de comunicação, entendido como aquilo que possibilita a conexão entre emissor e receptor, ou seja, ligações, mensagens de texto e internet. Para advogados, trocar de número ou aparelho seria uma opção do cliente e que algumas das atividades já são tributadas pelo ISS.

O resultado parcial do julgamento no STJ surpreendeu tributaristas. Em 2009, a Corte já havia dado ganho de causa à Telepisa Celular em recurso repetitivo. Mas o acórdão foi anulado por questões processuais. "A discussão era tida, há tempos, como favorável por unanimidade aos contribuintes", afirma Saul Tourinho, sócio do Pinheiro Neto Advogados.

Tributaristas afirmam, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal (STF) deverá resolver a questão. Depois de anos com o posicionamento que não era competente para analisar esses casos, a Corte reconheceu, no ano passado, a repercussão geral da matéria também a partir de um recurso da Vivo. O julgamento está empatado em um a um.