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Duas empresas de tecnologia da informação (TI) situadas no Estado de São Paulo conseguiram na Justiça o direito de não recolher a contribuição previdenciária sobre boa parte do 13º salário de seus funcionários. Com as decisões liminares, foi afastado o Ato Declaratório Interpretativo da Receita Federal nº 42, publicado no dia 16. O dispositivo determina que as empresas do setor, sujeitas a um regime substitutivo de tributação, recolham os 20% da contribuição sobre os 11 meses do 13º salário. Isso porque o benefício, garantido pela Lei nº 12.546, teria validade a partir de 1º de dezembro.

Pela lei, o pagamento da contribuição passou a ser feito no percentual de 2,5% sobre o faturamento bruto das companhias ao invés de 20% sobre a folha de salários. A medida tem por objetivo desonerar as empresas de TI e de Tecnologia da Informação e Comunicação (TIC) que, normalmente, possuem amplo quadro de empregados.

Nas decisões liminares proferidas no plantão judicial, houve o entendimento de que o regime substitutivo de tributação deve ser aplicado sobre a totalidade dos valores relativos ao 13º salário, e não apenas ao do último mês. Isso porque o fato gerador do tributo para a chamada gratificação de Natal ocorre apenas em dezembro.

O posicionamento segue entendimento da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). No precedente de 2005, a Corte entendeu que a tributação da verba deve acontecer no momento do pagamento, que é realizado no último mês do ano.

Ao analisar o pedido de uma das empresas, o juiz da 2ª Vara Federal de Osasco (SP), Herbert de Bruyn Junior, considerou que "verificado o fato que as parcelas recebidas anteriormente a esta data [dezembro] são meros adiantamentos ou, quando o caso, efeitos decorrentes de rescisões, parece-me verossímil a tese de que os valores sobre os quais deve recair a contribuição sejam somente aqueles devidos a esse título no mês de dezembro".

Na outra decisão, a juíza substituta Tatiana Pattaro Pereira, da 1ª Vara Previdenciária de São Paulo, afirmou que havia "receio de dano irreparável [à empresa] ante a iminência de recolhimentos aparentemente superiores ao quanto devido".

De acordo com o tributarista que representa as empresas nas ações, Leonardo Mazzillo, do WFaria Advocacia, com a interpretação da Receita, uma das companhias teria que recolher R$ 2,5 milhões e a outra R$ 500 mil. "A Justiça desobrigou as empresas de pagar a contribuição sobre quase a totalidade do 13º salário", diz o advogado, acrescentando que a decisão gera uma economia de 18% sobre uma folha de salários mensal.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que já foi notificada e que vai recorrer das decisões.

Em nota, a Receita Federal afirmou que o fato gerador do 13º

ocorre durante todo o ano e não está vinculado apenas ao pagamento da gratificação ao trabalhador. "Trata-se, na verdade, de fato gerador complexo que compreende tanto a relação onerosa de emprego como o pagamento da remuneração correspondente. A cada fração superior a quinze dias trabalhados, o empregado adquire o direito a parcela de um mês do 13º ".

Advogados, entretanto, consideram o entendimento do Fisco equivocado. Segundo o tributarista Alan Moraes, do Salusse Marangoni Advogados, as empresas fazem apenas provisões contábeis mensais do 13º, mas o pagamento só ocorre em dezembro, exceto em caso de desligamento do empregado. "É uma interpretação mesquinha que vai contra o objetivo do governo de desonerar o setor", diz.