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A proposta de súmula vinculante em destaque foi encaminhada pelo ministro Ricardo Lewandowiski, conforme decidido na Questão de Ordem no julgamento plenário do Recurso Extraordinário nº 576.321, que serviu (entre outros) de precedente. A redação inicialmente sugerida para o verbete tinha o seguinte teor: “A taxa que, na apuração do montante devido, adote um ou mais dos elementos que compõem a base de cálculo próprio de determinado imposto, desde que não se verifique identidade integral entre uma base e a outra, não ofende o § 2º do art. 145 da CF”.

Como se sabe, os princípios gerais do sistema tributário nacional estão definidos na Constituição, que é expressa, entre outras disposições, em que “as taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos” (v., § 2º do arto. 145). Iniciada a discussão, a ministra Ellen Gracie formulou a proposta de verbete que viria a ser aprovada.

Logo a seguir, votou o ministro Marco Aurélio, em sentido contrário à proposta da súmula, argumentando, em apertado resumo, que à luz da regra peremptória contida no § 2º do art. 145 da Constituição, não haveria qualquer temperamento possível, a ponto de ensejar uma impossibilidade somente diante de uma identidade absoluta entre as bases de cálculo referentes a uma taxa e a um imposto.

Após alertar que, em sempre havendo deficiência de caixa há tendência em buscar-se novas receitas no campo normativo, o ministro Marco Aurélio acentuou que, “quando o preceito revela que as taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos, simplesmente sinaliza que a base há de ser de incidência específica, mesmo porque decorre do exercício do poder de polícia ou da utilização efetiva ou potencial de serviços públicos específicos e divisíveis, ofertados ao contribuinte ou colocados à disposição dele”.

Ao votar, o ministro Ayres Britto ressaltou que, por ocasião do julgamento do RE 576.321, esteve na mesma linha de voto do ministro Marco Aurélio, ou seja “de apego mais rigoroso à norma constitucional que proíbe que taxa tenha base de cálculo correspondente a imposto”, contudo ficava como voto vencido.

Participando das discussões o ministro R. Lewandowiski, proponente da súmula, enfatizou que a matéria já está extremamente pacificada na Corte e que, na proposta, citou inúmeros precedentes dos ministros Carlos Velloso, Cezar Peluso, Ellen Gracie, Sepúlveda Pertence e que estava citando também um (salvo erro) da lavra do ministro Marco Aurélio (no RE 229.976).

Incontinenti, o ministro Marco Aurélio redarguiu enfatizando que sempre prima pela coerência, ressalvando que poderia ter sido redator do acórdão, mas que jamais redigiu acórdão assentado“ no convencimento da possibilidade de ter-se taxa calculada considerando elemento que consubstancie base de incidência de imposto”.

A seguir, o ministro Ayres Britto, já votando, registrou que como foi vencido na matéria de fundo, agora rendia-se à vontade democrática da maioria da Corte, pronunciando-se pela aprovação da súmula. Em síntese (e com ressalva do seu entendimento pessoal) aderia ao entendimento majoritário.

O ministro Eros Grau, na sequência da tomada de votos, pediu vênias ao min. Lewandowiski, para acompanhar o ministro Marco Aurélio e, ipso facto, não aprovar a súmula. Então, o ministro M. Aurélio voltou a intervir para assinalar que, no citado RE 229.976/SP–2ª Turma, teve oportunidade de elaborar ementa que bem revela o seu entendimento sobre a matéria, transcrevendo: “ Na dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação a qual guardo reservas, o fato de a taxa ser calculada com base na metragem do imóvel, um dos elementos do Imposto Predial e Territorial Urbano, não implica inconstitucionalidade ante o disposto no artigo 145, § 2º, da Constituição Federal (...)”.

Seguiu-se breve debate entre os ministros R. Lewandowiski e M. Aurélio, no qual o primeiro, em explicação, ressaltou ponderação de que sempre tem feito, quando a Corte cuida de súmulas vinculantes; é que essas não são cláusulas pétreas, posto que têm mecanismos de reforma previstas na Constituição e na lei. As súmulas refletem o pensamento da Suprema Corte em um determinado momento, e tão só. Servem elas para racionalizar o trabalho do Supremo, evitando o afluxo desnecessário de processos repetitivos. “É esse, concluiu o justice, o papel da súmula vinculante”.

O ministro Marco Aurélio, encerrando sua participação na discussão, consignou : “Que a maioria decida. Agora não se pode compelir integrante do Plenário a votar a favor, contrariando a própria ciência e consciência possuídas (...)”. Retomando a palavra o ministro R. Lewandowiski registrou, uma vez mais, que, com base nos precedentes colacionados, apresentou a proposta de súmula vinculante. Se vai ser aprovada ou não é outra questão. O plenário é soberano.

Coube votar, a seguir, o ministro Dias Toffoli, que o fez no sentido da aprovação do verbete como formulado pela ministra Ellen Gracie, redação acolhida pelo ministro Lewandowiski, o proponente da súmula, repita-se. No mesmo sentido, o voto da ministra Carmen Lúcia, que enfatizou que, quando a matéria já estiver assentada, consolidada numa determinada direção momentânea, como ressalvou o ministro Lewandowiski “pode ser objeto de súmula”.

O ministro Joaquim Barbosa votou pela aprovação da súmula, na versão proposta pela ministra E. Gracie. A seguir, houve uma confirmação de voto, feita pelo ministro Ayres Britto, nos termos seguintes: “Com ressalva do meu entendimento pessoal quanto à matéria de fundo, manifesto-me pela aprovação da súmula, com a proposta redacional da ministra Ellen Gracie”.

A essas alturas da tomada de votos, o ministro Cezar Peluso interveio para sugerir nova proposta de redação para o verbete, a saber: “É inconstitucional a taxa que tenha base de cálculo integralmente idêntica à de impostos”. Daí resultou breve debate do qual participaram os ministros Cezar Peluso, Ellen Gracie, Carmen Lúcia e Ayres Britto.

Feitos os esclarecimentos, por parte do ministro Peluso, às intervenções e dúvidas dos demais ministros participantes do debate sobre a nova redação proposta, a ministra Ellen Gracie proferiu confirmação de voto, nos termos seguintes: “Senhor presidente, eu persisto na redação anterior, porque ela é inclusive mais favorável ao contribuinte. Desde que algum dos elementos de formação da base de cálculo tenha uma marca de igualdade que aquela do tributo, afasta-se a constitucionalidade da taxa (...)”.

A seguir, concluindo a tomada de votos, o ministro Gilmar Mendes, que presidia a sessão, acompanhou a proposta da ministra E. Gracie. E, proclamou o resultado, ou seja o Tribunal, por maioria, vencidos os ministros Marco Aurélio e Eros Grau aprovou a súmula vinculante nº 29, com a redação (como já dito no início) da ministra Ellen Gracie. O ministro Celso de Mello não participou da votação, por encontrar-se ausente, devido a licença.