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Voltou à pauta do Supremo Tribunal Federal (STF) uma discussão bilionária que já leva uma década, e cujo desfecho é aguardado com expectativa pelas empresas com atuação internacional: a ação direta de inconstitucionalidade (Adin) que questiona a incidência do Imposto de Renda (IR) sobre os lucros obtidos por controladas e coligadas no exterior. A Medida Provisória nº 2.158-53, de 2001, determina a cobrança do imposto a partir do momento em que a renda é apurada no balanço da controlada ou coligada fora do país. A tributação é feita na proporção do capital aplicado pela investidora ou controladora. A Confederação Nacional da Indústria (CNI), porém, argumenta na ação que o IR só pode incidir sobre o lucro efetivamente disponibilizado aos acionistas.

O caso está na pauta de hoje do Supremo, mas o julgamento depende do andamento de outros processos. Para se ter ideia do montante em jogo, somente a mineradora Vale discute a matéria em uma ação que envolveria R$ 25 bilhões, segundo informações divulgadas pelo Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª Região com base em cálculos do Ministério da Fazenda. O TRF, no julgamento da questão, foi contrário à tese da Vale, que recorreu da decisão. Outras grandes empresas discutem o tema em ações que estão na casa do bilhão, e aguardam o resultado da Adin da confederação

A expectativa aumenta com o placar empatado, por três votos a três. Faltam se posicionar os ministros Carlos Ayres Britto, que pediu vista do caso em 2007, além de Celso de Mello, Joaquim Barbosa e o presidente da Corte, Cezar Peluso. Já votaram em favor dos contribuintes os ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence e Ricardo Lewandowski. Os ministros Nelson Jobim e Eros Grau se manifestaram em sentido contrário - pela incidência do IR mesmo sem distribuição dos lucros. A relatora da ação, ministra Ellen Gracie, deu ganho parcial ao Fisco: entendeu que a lei é constitucional para as controladas, mas não para as coligadas - pois, sem poder de mando, a empresa no Brasil não teria como garantir a internalização dos resultados.

"Apurar o lucro não revela disponibilidade de recursos aos acionistas e cotistas", sustenta o advogado da CNI, Gustavo Amaral. Além da MP sobre a matéria, ele contesta a Lei Complementar nº 104, que atribuiu à lei ordinária a tarefa de definir as condições em que há disponibilidade de renda, para que haja tributação. Para o advogado Alberto Xavier, do escritório Xavier, Bernardes, Bragança, que representa a Vale, o Código Tributário Nacional impede a tributação da renda quando não houver disponibilidade jurídica e econômica dos valores. "A lei brasileira é absurda e anticompetitiva", diz o advogado. "Imagine se a Alemanha tributasse o lucro da Volkswagen no Brasil, ou a Itália tributasse a Fiat?"

A Advocacia-Geral da União, por outro lado, afirma que a medida combate a evasão e a elisão fiscal. "A obtenção de lucros por qualquer das sociedades coligadas e controladas implica imediato acréscimo patrimonial para a empresa investidora e para a empresa controladora", sustenta a AGU. No caso da Vale e de outras empresas, a discussão envolve também tratados bilaterais impedindo a bitributação.