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A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou, por unanimidade, que os Estados não podem impedir o uso de créditos presumidos de ICMS na entrada de mercadorias vindas de Estados que concedem benefícios fiscais. O STJ analisava um recurso da Vivo contra o governo do Mato Grosso, que impede o uso do crédito presumido.

A empresa explicou que compra aparelhos celulares e de telefonia móvel para revenda e integração a seu ativo permanente. Esses equipamentos são comprados em diferentes Estados e, no caso, foram enviados ao Mato Grosso. Mas ao cruzar a fronteira, os aparelhos foram apreendidos pelo Fisco. O motivo é que o Estado não admite o uso do crédito presumido do ICMS. Para ter as mercadorias liberadas, a Vivo pagou as diferenças reclamadas pelo governo. Depois a operadora entrou na Justiça pedindo a compensação das quantias e o direito de não ser autuada no futuro.

Pela sistemática do crédito presumido, como o ICMS é um tributo não cumulativo, o valor pago numa operação é creditado na etapa seguinte. Mas quando há concessão de benefícios fiscais, o crédito usado supera a quantia recolhida. Se um Estado, por exemplo, conceder um incentivo e reduzir o ICMS de 12% para 9%, a empresa deve recolher 9% do imposto, e destacar nas notas fiscais um crédito fictício de 12% (o chamado crédito presumido), a ser usado na etapa seguinte. O Mato Grosso argumenta que o crédito deveria se limitar ao valor recolhido - no caso, 9%.

O Estado regulamentou o procedimento por meio do Decreto nº 4.540, de 2004, com a justificativa de que as leis estaduais concedendo esses benefícios são inconstitucionais, pois foram editadas sem convênio prévio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). O Estado lembra que o Supremo Tribunal Federal (STF) já se posicionou diversas vezes nesse sentido. Já a Vivo argumenta que o decreto mato-grossense prejudica os contribuintes e incentiva a guerra fiscal - pois inibe a compra em Estados onde há incentivo.

Ao analisar o caso, o STJ declarou que um Estado não pode prejudicar o contribuinte por causa de benefícios fiscais concedidos por outras unidades da federação. A forma correta de questionar esse incentivo, segundo os ministros, seria entrar com uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) no STF.

O relator do caso no STJ, ministro Herman Benjamin, alterou seu posicionamento anterior. Ele ressaltou em seu voto que o correto seria vedar o uso dos créditos fictícios, já que o STF já julgou inconstitucionais os benefícios fiscais concedidos sem convênio. Apesar disso, Benjamin declarou que votava em sentido contrário para garantir a uniformidade da jurisprudência. Em outro julgamento recente sobre o tema, também envolvendo o Mato Grosso, Benjamin havia sido voto vencido, ao lado do ministro Humberto Martins. Na ocasião, a 2ª Turma reconheceu o direito da Novo Mundo Móveis e Utilidades de usar o crédito presumido do ICMS referente a mercadorias compradas em Goiás.

Para o advogado Marcelo Malaquias, do Pinheiro Neto Advogados, a decisão deixa clara a posição do STJ sobre a política de glosa de créditos de ICMS. "Não é admissível que o Estado de destino unilateralmente considere inconstitucional o incentivo baseado em legislação de outro Estado", diz, frisando que prática semelhante vem sendo adotada em Minas Gerais, São Paulo e Rio Grande do Sul. Para ele, "trata-se de mais uma medida de guerrilha fiscal", usada para desestimular os contribuintes que compram mercadorias de fornecedores em Estados que concedem incentivos fiscais.