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Há cinco meses, as incorporadoras já podem recorrer à Justiça, caso haja cobrança do Imposto Sobre Serviços (ISS) na atividade de incorporação imobiliária por parte das prefeituras. É que em setembro de 2010 o Superior Tribunal de Justiça (STJ), por ocasião do julgamento do EREsp nº 884.778 da Primeira Seção do STJ, órgão que reúne as duas seções competentes para julgamento de matérias tributárias naquele tribunal, entendeu que não pode haver incidência do ISS sobre esse setor.

Segundo o STJ, a obrigação da incorporadora em relação aos adquirentes é de entregar "uma coisa certa, determinada e acabada - o imóvel - ao final de certo prazo, portanto a relação entre as partes é de compra e venda (obrigação ´de dar´) e não de serviço (obrigação ´de fazer´)". 

Mesmo no caso do imóvel vendido ainda na planta, o imposto não pode ser cobrado. "A eventual venda das unidades antes da conclusão da obra não converte esta relação de mera compra e venda em relação de serviços", revela trecho do julgamento do STJ.

De acordo com a jurisprudência atual, a empreendedora delega a construção a um terceiro (a empreiteira), comprovando, dessa forma, uma relação de serviço entre a incorporadora, como tomadora, a construtora, como prestador. Por isso que, neste caso, o contribuinte do ISS não seria a empresa que revende e entrega o imóvel para o cliente final.

Decisão acertada

Para o advogado tributarista Erinaldo Dantas, a postura do STJ é correta e mais justa, pois a incorporação imobiliária não está na lista dos serviços prestados passíveis da incidência do ISS, conforme a Lei Complementar nº 116/03. "A construtora presta um serviço para a incorporadora. Nesse caso, recolhe-se o ISS da contratada para construir, não da que contratou", explica o especialista, ressaltando que a incorporadora já paga tributos como Cofins, CSLL e IR como qualquer outra empresa.

Única origem

Segundo o trecho emitido pelo STJ, "se a incorporadora, ao invés, assume concomitantemente a função de construtora, o serviço de construção será prestado por ela a si própria, o que tampouco configura hipótese de incidência do ISS". Conforme o advogado, há uma ressalva no caso do proprietário da incorporadora ser o mesmo dono da construtora contratada para prestar o serviço. "Se forem duas razões sociais diferentes existirá a cobrança. Caso seja um só CNPJ, não haverá serviço, portanto, sem ISS", explica.

Na opinião do vice-presidente do Sindicato da Construção Civil do Estado do Ceará (Sinduscon/CE), André Montenegro, a maioria das empresas atuantes no mercado local está estabelecida como incorporadora e construtora com apenas uma razão social. "Culturalmente, sempre foi assim por aqui. Com exceção dessas grandes incorporadoras que estão entrando no mercado, cerca de 90% das empresas que atuam nesse setor também são construtoras", comenta André.

Na prática, a base de cálculo seria inferior no caso de incidência sobre a prestadora de serviço (a construtora), porém, André entende que o benefício da não cobrança do ISS das incorporadoras teria pequeno efeito positivo no bolso do adquirente do imóvel. "Toda redução ou isenção de tributo é boa e repercute no preço final. Não dá para calcular quanto seria a diminuição, mas acredito que o desconto seria pouco significativo", diz.