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A expressão joint venture é muito utilizada para identificar a formação de associações de empresas, sem a constituição de uma nova sociedade. A palavra joint está relacionada à integração de esfoços entre pessoas com o objetivo de desenvolver atividades negociais, e a palavra venture tem origem no direito marítimo, em que expedições de alto risco uniam aventureiros nas incertezas de lucros extraordinários.

Na legislação pátria, a joint venture sem a constituição de uma nova sociedade é definida como consórcio, envolvendo a formação de duas ou mais empresas com ativos específicos, tecnologia, know-how, pessoal técnico ou participação no mercado. Assim, as empresas não são meros investidores de capital e sim partes essenciais e fundamentais para aumentar as chances de sucesso no empreendimento proposto.

A formação de consórcios empresariais é muito comum em atividades de alto risco, alto custo ou de longa maturação dos investimentos. Nesses casos, as empresas realizam parcerias para mitigar os riscos envolvidos, aumentar a capacidade de investimentos, além de compor alianças estratégias e trocar de tecnologias.

Nos consórcios, as empresas mantêm a sua autonomia empresarial, compartilhando riscos e resultados, por meio de parcerias horizontais determinado pela gestão conjunta, instrumentalizados em contratos particulares que deverão ser registrados na Junta Comercial competente.

A Lei das Sociedades Anônimas determina expressamente no parágrafo 1º do art. 278 que os consórcios não têm personalidade jurídica e, dessa forma, os consorciados respondem pelas obrigações nas condições previstas no contrato de consórcio, sem presunção de solidariedade. Além disso, a falência de um consorciado não se estende às demais, subsistindo o consórcio com outras contratantes.

Consórcios não realizam negócios jurídicos em nome próprio

Neste sentido, o consórcio é administrado pela empresa designada líder, responsável pela escrituração contábil, guarda dos livros e documentos comprobatórios das operações do consórcio, mantendo contabilidade distinta das empresas consorciadas.

Como não tem personalidade jurídica, o consórcio não recolhe tributos como ICMS, IPI, ISS, PIS, Cofins e IR. Os tributos decorrentes das atividades do consórcio são de responsabilidade de cada uma das consorciadas, na razão de suas atividades e arrecadações, conforme definido no contrato.

Assim, a formação de consórcio torna-se atrativo para que as atividades desenvolvidas neste projeto não impactem negativamente nas outras atividades das empresas consorciadas.

De qualquer forma, a Receita Federal obriga os consórcios a realizarem inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ), o que não significa a formação de nova personalidade jurídica.

Entretanto, com a edição da Medida Provisória nº 510, de 28 de outubro de 2010, o atrativo para a formação de consórcios estará em cheque. Isto porque o art. 1º determina que sempre que os consórcios realizem negócios jurídicos em nome próprio, haverá solidariedade nas obrigações tributárias federais entre os consorciados.

A Medida Provisória incorreu em grave impropriedade de definição, já que os consórcios não realizam negócios jurídicos em nome próprio, posto que não têm personalidade jurídica.

Daí, poderia se afirmar que tal regra não terá eficácia social, permancendo a regra que a realização de atividades do consórcio não pressupõe a solidariedade tributária entre as empresas consorciadas.

Porém, não é de hoje que a interpretação da legislação por parte da Receita Federal é realizada com o objetivo de aumento arrecadatório voraz, em detrimento das garantias e direitos dos contribuintes.

Assim, poderia se intepretar a norma no sentido que, a partir da edição da MP, os consórcios deverão realizar as atividades em nome próprio, ou seja, todos os negócios jurídicos e contratos serão realizados em nome do consórcio.

Nesse sentido, as empresas consorcidadas serão solidárias em todas as obrigações tributárias decorrentes das atividades desenvolvidas, incluindo aquelas decorrentes da contratação de pessoas físicas e jurídicas.

A partir de então, o consórcio realizará contratação em nome próprio, terá faturamento, apuração de lucros, e, portanto, será contribuinte de impostos.

Como conclusão, a própria natureza do consórcio estaria desconfigurada, eis que o consórcio não é titular de direitos e obrigações e não poderia realizar negócios jurídicos em nome próprio.

Sem dúvidas, tal regra poderá aumentar os ônus e riscos na formação de consórcios, aumentando os custos de transação e dificultando o desenvolvimento de atividades, em especial, de infraestrutura que necessitam de altos investimentos.

Miguel Mirilli é professor de MBA em Gestão de Negócios em Petróleo e Gás da FGV e sócio do Vieira de Castro & Mansur Advogados