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Folgas de fim de ano e férias canceladas, trocas de e-mails em plena madrugada. Advogados trabalharam a pleno vapor entre os últimos dias de 2009 e a primeira semana do ano para atender o grande volume de empresas que querem contestar administrativamente e judicialmente o Fator Acidentário de Prevenção (FAP). O mecanismo, que entrou em vigor este ano, foi adotado pela Previdência Social para aumentar ou reduzir as alíquotas da contribuição ao Seguro Acidente do Trabalho (SAT), a partir dos índices de cada empresa.

Os escritórios mobilizaram suas equipes para cumprir o prazo de 30 dias estabelecido pelos ministérios da Fazenda e da Previdência Social - em portaria publicada no dia 11 de dezembro - para a apresentação de recursos administrativos contra o cálculo do FAP. O prazo termina amanhã e, pelo movimento verificado em algumas bancas de advocacia, haverá muita contestação. Isso porque, segundo estudo da Confederação Nacional da Indústria (CNI), as mudanças nas regras do SAT - que inclui o reenquadramento das empresas nas 1.301 atividades econômicas previstas na legislação da contribuição - vão gerar aumento de carga tributária para mais da metade das companhias do país.

Os recursos, de acordo com a portaria, serão julgados em caráter terminativo, ou seja, as decisões não poderão ser mais questionadas na instância administrativa. E não vão gerar efeito suspensivo, o que está levando muitas empresas a ajuizar paralelamente mandados de segurança na Justiça. Alguns contribuintes já conseguiram obter decisões favoráveis na Justiça.

O FAP varia de 0,5 a dois pontos percentuais, o que significa que a alíquota de contribuição ao SAT - que varia entre 1% e 3% - pode ser reduzida à metade ou dobrar, chegando a 6% sobre a folha de salários. As empresas reclamam que há erros nas informações utilizadas para o cálculo do FAP. Entre eles, registros de acidentes com trabalhadores que nunca foram empregados das empresas ou mesmo pessoas que deixaram seus postos antes das datas verificadas nas ocorrências.

Com o prazo apertado para questionar o FAP, muitos escritórios de advocacia tiveram que sacrificar a folga de fim de ano para atender seus clientes. No W Faria Advocacia, esses processos já mobilizam uma equipe de seis pessoas. Duas delas tiveram, inclusive, suas férias canceladas. Tudo para dar conta de aproximadamente 20 processos administrativos. Uma dessas ações será movida por um grande grupo econômico que conta com um conglomerado de 30 empresas. "Quarta passada, a equipe estava trocando e-mails sobre um desses processos às 4h30 da manhã", afirma Leonardo Mazzillo, sócio do escritório.

No Neumann, Salusse, Marangoni Advogados, a carga de trabalho aumentou principalmente nos últimos dias, já que muitas empresas deixaram tudo para a última hora. O advogado Marcel Cordeiro afirma que ele e mais dois colegas trabalharam sem parar para atender os cerca de 20 clientes que resolveram contestar administrativamente e judicialmente as novas regras do SAT, para tentar suspender a cobrança.

As advogadas Camila Bonolo Parisi e Nathalie Ferreira Fernandes, do Braga & Marafon Advogados, também já trabalham para pelo menos 10 empresas, que devem ingressar com processos nas esferas administrativa e judiciária. O advogado Eduardo Botelho Kiralyhegy, do Negreiro, Medeiros & Kiralyhegy Advogados assessora sete empresas e está de olho nas poucas liminares que já existem para analisar qual será a melhor estratégia no Judiciário.

Administrativamente, os escritórios devem discutir caso a caso as informações utilizadas para o cálculo do FAP. Mas na Justiça há dois caminhos. O Neumann, Salusse, Marangoni Advogados tem optado por discutir já o mérito da cobrança. Ou seja, alegam que seria ilegal majorar a alíquota do SAT por meio de portaria e que isso seria possível somente por meio de lei. Já o Braga & Marafon preferiu entrar com pedidos de mandado de segurança, alegando que deve existir ampla defesa administrativa, com a suspensão de cobrança enquanto o processo tramitar administrativamente, como estabelece o Código Tributário Nacional (CTN), no artigo 151. "Posteriormente podemos entrar com outras ações para discutir a ilegalidade das novas alíquotas", afirma Camila Parisi.

Como nem todas as empresas conseguiram reunir a documentação necessária para discutir administrativamente o FAP, algumas optaram por ir direto ao Judiciário. O advogado Maurício Faro, do Barbosa, Müssnich & Aragão, já recebeu quatro consultas nesse sentido. "A discussão jurídica pode trazer mais efeito do que a técnica, já que há subsídios para derrubar as novas alíquotas", afirma.

Justiça julga primeiros processos e decisões ainda são divergentes

Alguns contribuintes já conseguiram suspender na Justiça as novas regras para a cobrança do Seguro Acidente do Trabalho (SAT), que entrou em vigor neste ano. Há liminares concedidas em São Paulo e Santa Catarina. O Ministério da Previdência, no entanto, já contabiliza pelo menos três posicionamentos favoráveis, dois deles de mérito, proferidos em Pernambuco. A outra decisão, que negou liminar a uma empresa, foi dada no Rio Grande do Sul.

Em Santa Catarina, o juiz da 3ª Vara Federal de Florianópolis, Cláudio Roberto da Silva, já concedeu duas liminares a empresas. Ele considerou inconstitucional o artigo 10 da Lei nº 10.666, de 2006, que instituiu o FAP. Na decisão, o magistrado entendeu que a criação de uma alíquota móvel, com a aplicação do FAP, traria "majoração de tributo" e "enorme insegurança jurídica". "O simples manejo da alíquota de 0,5% até 6%, ainda que por via indireta, não satisfaz quando é certa a funesta consequência, qual seja, de criar efetivamente uma alíquota móvel, e móvel ao sabor de ação da administração", afirma o magistrado.

No Rio Grande do Sul, no entanto, a juíza federal Vivian Josete Pantaleão Caminha negou liminar a um contribuinte, alegando que, em princípio, não há qualquer inconstitucionalidade na cobrança. Além disso, ela entendeu que ainda sim não haveria como deliberar, monocraticamente, sobre matéria constitucional, conforme precedente do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região. "Ainda que assim não fosse, não restou demonstrado nos autos o risco de lesão grave ou de difícil reparação pela perspectiva de entrada em vigor da lei, já que os valores cujo recolhimento a agravante pretende obstar são passíveis de restituição na via própria, se for o caso", afirma.

Nas decisões proferidas em São Paulo, os contribuintes conseguiram suspender a cobrança da contribuição até que a Previdência Social forneça todas as informações sobre os fatos geradores do cálculo do FAP. Já as decisões de mérito de Pernambuco ainda não estão disponíveis para consulta.