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O princípio da anterioridade nonagesimal (início da cobrança de um tributo somente 90 dias depois de sua instituição ou majoração), previsto no artigo 150, inciso III, letra c, da Constituição Federal (CF), não se aplica à prorrogação de uma alíquota majorada já vigente.

Com este entendimento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) deu provimento por maioria, nesta quarta-feira (25), ao Recurso Extraordinário (RE) 584100, interposto pelo governo de São Paulo contra acórdão (decisão colegiada)do Tribunal de Justiça daquele estado (TJ-SP), que entendeu o contrário.

Para o TJ-SP, a lei paulista nº 11.813, de 16 de dezembro de 2004, que manteve, para o ano de 2005, a majoração da alíquota do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de 17% para 18%, já vigente em 2004 e anos anteriores, deveria obedecer, sim, o princípio da anterioridade.

Em 21 de junho do ano passado, o Plenário do STF reconheceu repercussão geral a este assunto.

O caso

A Marisa Lojas Varejistas Ltda. questionou a vigência da alíquota majorada, já a partir de 1º de janeiro de 2005, invocando o princípio constitucional da anterioridade nonagesimal. Obteve ganho de causa no TJ-SP, no sentido de que a alíquota de 18% somente poderia ser exigida a partir de abril de 2005.

Dessa decisão, o governo paulista recorreu ao STF, por meio do RE hoje julgado pelo Plenário da Corte Suprema. A relatora do processo, ministra Ellen Gracie, acompanhada dos ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Ricardo Lewandowski, Eros Grau e Joaquim Barbosa, concordou com o argumento do governo paulista de que não se tratava de instituição ou majoração de tributo, mas de mera prorrogação. Portanto, não se aplicaria o princípio da anterioridade nonagesimal.

O governo paulista invocou precedentes do STF a favor de seus argumentos, entre eles a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 2673, também relatada pela ministra Ellen Gracie, em que o STF decidiu pela constitucionalidade de um caso de manutenção de majoração de tributo, idêntico ao hoje julgado.

O mesmo entendimento foi manifestado pela Procuradoria Geral da República (PGR), que se pronunciou pelo provimento do recurso do governo paulista.

Divergência

O ministro Carlos Ayres Britto abriu a divergência, a que se filiaram, também, os ministros Março Aurélio e Celso de Mello, que preside a sessão de hoje. No entender deles, tratou-se, sim, da instituição de um novo tributo, porquanto a lei anterior previa a vigência do ICMS majorado de 17% para 18% somente até 31 de dezembro de 2004. Assim, a postura normal do contribuinte era a de esperar o fim dessa majoração e o retorno da alíquota antiga de 17%. Portanto, no entender deles, a manutenção da alíquota de 18% representou surpresa e, por conseguinte, insegurança jurídica para o contribuinte.

Os três ministros foram votos vencidos em casos semelhantes, discutidos no RE 566032 e na já mencionada ADI 2673. Ao divergir da maioria, o ministro Março Aurélio observou que os artigos 5º e 6º da Constituição Federal (CF)prevêem a segurança jurídica, que é proporcionada pela irretroatividade da lei.

No mesmo sentido se pronunciou o ministro Celso de Mello. Para ele, a segurança jurídica nas decisões do Estado é de grande importância nas relações desiguais entre o Poder Público e o cidadão. E, no seu entendimento, o princípio da anterioridade nonagesimal objetiva preservar o grau de confiança do contribuinte nas decisões legislativas do Poder Público. Assim, segundo ele, caberia aplicar o princípio da anterioridade nonagesimal ao caso hoje julgado.