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Laura Ignacio

Os contribuintes já têm pelo menos um precedente favorável no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) contra autuações da Receita Federal em casos de utilização por terceiros de ágio gerado em incorporação de empresa. O ágio, valor pago pela rentabilidade futura da companhia adquirida, é usado para abatimento de Imposto de Renda (IR) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). O fisco só permite o aproveitamento fiscal por quem pagou pelo ágio na operação de aquisição. E vinha autuando o contribuinte que incorporava a investidora e aproveitava o ágio gerado na aquisição anterior para pagar menos impostos. Mas os conselheiros decidiram que o legislador não estabeleceu ordem de sequência dos atos de incorporação, fusão ou cisão, "não cabendo ao intérprete vedar aquilo que a lei não proibiu".

A Fazenda Nacional já apresentou recurso, que não foi aceito, alegando que há decisões divergentes no Carf. Incorformado, o fisco decidiu novamente apelar à Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), instância máxima do órgão. A Superintendência da Receita Federal da 3ª Região (São Paulo e Mato Grosso do Sul), que concentra a maior parte das grandes empresas do país, alega que apenas aplica a legislação - o artigo 386 do regulamento do Imposto de Renda. Os advogados afirmam, no entanto, que o problema é a interpretação literal da legislação pelos fiscais.

A decisão do Carf já está sendo usada na argumentação de recursos de empresas autuadas ainda na primeira instância administrativa. No escritório Souza, Schneider, Pugliese, Sztokfisz e Custódio Advogados, por exemplo, há três casos semelhantes, de valores de ágio significativos, que ainda não chegaram ao conselho.

O que chama atenção é que as recentes autuações foram lavradas em situações em que o ágio foi gerado entre diferentes grupos econômicos. Para o advogado Igor Nascimento de Souza, sócio do escritório Souza, Schneider, lavrar autos de infração nesta hipótese é absolutamente discutível. "O fisco vem fazendo uma interpretação limitada do termo adquirida. Entende que só a empresa que pagou pelo ágio é que tem direito de se utilizar dele", critica o advogado. Para Souza, não se pode ignorar a questão da sucessão prevista na legislação comercial e tributária.

O fisco também tem lavrado autos de infração, segundo advogados, em casos de incorporação envolvendo companhias do mesmo grupo. "Isso porque o fisco interpreta estas situações como mera simulação, operações sem objetivo econômico que não seja o de pagar menos tributos", explica o advogado Ricardo Bolan, do escritório Lefosse Advogados, em cooperação com Linklaters. Nesse caso, o Carf já se manifestou diversas vezes contra o uso do ágio. "Mas diversas autuações ainda estão sem julgamento definitivo do conselho."

Se qualquer operação tem algum ponto que possa levantar dúvidas sobre a legalidade do uso de ágio para abatimento de IR e CSLL, os fiscais autuam a empresa. Essa é a percepção da advogada Ana Utumi, coordenadora do setor tributário da banca TozziniFreire Advogados. Para ela, a situação pode ser explicada também pelo fato de ter havido, em 2008 e neste ano, um grande número de reorganizações societárias, em razão da crise econômica. Na semana passada, inclusive, a Receita Federal iniciou uma operação - batizada de "Ouro de Tolo" - para verificar queda no recolhimento de impostos por 146 grandes empresas do país.

Na esfera contábil, com a entrada em vigor no início do ano da nova legislação, a amortização do ágio foi eliminada. Isso fez com que, este ano, muitas empresas acelerassem incorporações. Empresas e seus advogados temem que, em 2010, seja editada nova lei para impedir o uso do benefício fiscal decorrente do ágio. O governo não confirma mudança na legislação.