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A possibilidade de restituição do ICMS para empresas incluídas no regime de substituição tributária, uma das maiores disputas em andamento no Supremo Tribunal Federal (STF), será julgada em repercussão geral - "filtro" que suspende o trâmite de processos com o mesmo tema até decisão final da corte. O recurso a ser analisado pelo Supremo foi proposto por uma empresa do ramo petrolífero contra o Estado de Minas Gerais, pelo qual contesta os valores do imposto pagos a maior no regime de substituição tributária. Apesar de já estar em curso no Supremo a análise de uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) sobre a questão, envolvendo o Estado de São Paulo, a repercussão dada ao recurso deve fazer com que o julgamento do assunto comece do zero novamente, agora com outra composição da corte. No caso da Adin, o placar está empatado em cinco a cinco, numa disputa avaliada em pelo menos R$ 2 bilhões, somente para o Estado de São Paulo.

O sistema da substituição tributária foi incluído no artigo 150 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993. Por meio desse método, um representante da cadeia produtiva recolhe antecipadamente o ICMS pelos demais e o cálculo do imposto se baseia em um valor de venda pré-estipulado (presumido). O regime foi analisado pela primeira vez pelo Supremo em maio de 2002 em uma Adin contra o Estado de Alagoas. Naquela ocasião, a corte entendeu que os Estados não eram obrigados a devolver aos contribuintes o ICMS cobrado a mais em razão da diferença entre o preço real da venda e do valor presumido da mercadoria. O Supremo voltou a avaliar o tema, em 2003, em duas Adins envolvendo os Estados de São Paulo e de Pernambuco. No julgamento, estão em jogo leis dos únicos Estados que permitem o pagamento da diferença entre o preço presumido arbitrado pelo Estado e o da venda efetiva seja devolvido. Neste caso, a devolução pode ocorrer para as empresas - caso o preço real de venda seja menor que o presumido -, ou para os Estados, caso o preço de venda seja maior.

O julgamento das Adins - julgadas conjuntamente - aguarda-se apenas um voto de desempate do ministro Carlos Britto, mas, ao que tudo indica, o recurso do Estado de Minas deve ir ao pleno do Supremo antes que isso ocorra. Segundo o ministro Ricardo Lewandowski, relator do recurso e que requisitou a repercussão geral, tem feito parte da estratégia do Supremo privilegiar o julgamento, em plenário, de recursos com repercussão geral - em razão do sobrestamento dos outros processos nas instâncias inferiores - do que as Adins.

Segundo o ministro Lewandowski, o mais provável é que se inicie a votação novamente no recurso proveniente de Minas Gerais, e seria impossível ter duas decisões conflitantes sobre a questão na corte. "É possível que exista um pedido de vista do ministro Britto para que o recurso seja julgado junto com a Adin e se alcance maior congruência", diz o ministro Lewandowski. Na opinião da advogada Juliana Cavalcanti de Melo, do escritório Mattos Filho Advogados, recomeçar o julgamento no recurso proveniente de Minas pode ser mais vantajoso ao contribuinte, pois dois votos dados a favor do Estado de São Paulo - dos ex-ministros Sepúlveda Pertence e Nelson Jobim - terão a chance de serem revertidos. Segundo Juliana, não pode existir um leitura simplesmente literal do artigo constitucional. "Em casos de ocorrência a menor, deve haver a restituição", diz Juliana.

Ao contrário dos Estados de São Paulo e Pernambuco, em Minas Gerais nunca houve uma lei permitindo a restituição de impostos pagos a mais na substituição tributária. De acordo com o advogado Rogério Andrade Miranda, do Andrade Miranda Advogados, que defende a empresa do setor de petróleo, outra diferença entre o recurso e a Adin é que o primeiro questiona os critérios adotados pelo Estado para determinar o valor médio de mercado dos produtos. Segundo Miranda, 93% dos produtos de Minas estão sujeitos à substituição. A procuradora do Estado de Minas Gerais, Vanessa Saraiva de Abreu, responsável pela defesa no Supremo, afirma que o Estado apenas cumpriu estritamente a previsão Constitucional. "As tabelas dos preços não são feitas de forma unilateral pelo Estado", afirma Vanessa. Segundo ela, desde que foi dada a repercussão geral no caso mineiro, outros Estados tentaram ingressar no processo como amicus curiae - parte interessada. Por essa razão, a defesa deve ser feita de forma conjunta.

Ampliação do sistema atinge mais setores

Até 2005, no Brasil, apenas alguns setores estavam sujeitos à substituição tributária, como, por exemplo, os produtores de cerveja, cigarro, cimento, pilhas e baterias, tintas, veículos e lâmpadas. Desde então, muitos outros setores foram incorporados à sistemática. Em Minas Gerais, desde então, ao menos 16 novos setores foram incluídos nessa forma de recolhimento do ICMS. Dentre esses setores estão os materiais para a construção civil, ferramentas, papelaria, produtos ópticos, material de limpeza, gêneros alimentícios, brinquedos e água mineral.

De acordo com o advogado Marcelo Jabour, da Lex Legis Consultoria Tributária, o Estado de Minas vem adotando a substituição tributária de uma forma mais agressiva que outros Estados. Segundo ele, quase todos os preços estipulados pelo governo estariam acima do valor de mercado e não seria dado publicidade aos parâmetros adotados para o cálculo. Segundo ele, no Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) a jurisprudência é contrária ao contribuinte desde 2002, com o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade (Adin) de Alagoas. O escritório se prepara para ajuizar 1.200 ações, caso o Supremo decida pela restituição do tributo recolhido a maior pelas empresas.