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Laura Ignacio

Uma decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região (São Paulo) destrancou o andamento de uma ação ajuizada pela GMF Gestão de Medição e Faturamento para obter a exclusão do Imposto sobre Serviços (ISS) da base de cálculo da Cofins. A tramitação do processo havia sido suspensa até o julgamento final da ação direta de constitucionalidade (ADC) nº 18 pelo Supremo Tribunal Federal (STF). A ação discute se a inclusão do ICMS, na mesma base de cálculo, está de acordo com a Constituição Federal.

Como o Supremo ainda não definiu se o ICMS entra ou não no cálculo da Cofins, os julgamentos de todas as ações sobre o tema, em todas as instâncias do Poder Judiciário no país, estão suspensos. O caso está sendo analisado desde agosto de 2008.

O ICMS representa uma diferença de cerca de R$ 80 bilhões para os cofres do governo federal. O peso do ISS é menor no cálculo da Cofins, mas também é significativo. O tributo corresponde ao valor máximo de 5% do valor da nota fiscal do serviço prestado. Já o ICMS chega a 18% do preço do produto. Segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda nacional (PGFN), a arrecadação de Cofins com o ICMS gera R$ 12 bilhões por ano e a decisão do Supremo poderá ter impacto retroativo de cinco anos.

A decisão do TRF da 3ª Região é da desembargadora federal Regina Costa. O juiz da 11ª Vara Federal de São Paulo havia suspendido o julgamento da ação até a decisão final da ADC nº 18 pelo Supremo. A empresa, então, apresentou um recurso ao TRF da 3ª Região. Ao analisar o pleito, a desembargadora resolveu dar andamento à discussão, mas não acolheu o pedido da empresa de excluir o ISS da base de cálculo da Cofins. A GMF ajuizou novo recurso no tribunal. "Vamos continuar a recorrer porque a exclusão do ISS corresponde a uma economia fiscal relevante", diz o o advogado Marcelo Knopfelmacher, do escritório Knopfelmacher Advogados, que patrocina a ação judicial da GMF.

De acordo com a jurisprudência, a empresa ainda tem chances de vitória. Em 2008, a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região (Distrito Federal) mudou seu posicionamento e admitiu a exclusão do ISS e do ICMS da base da Cofins. No processo da GMF, Knopfelmacher argumenta que a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins é inconstitucional. Isso porque ofende o princípio que veda a cobrança de tributos além da capacidade contributiva de cada empresa. Além disso, para o advogado, a inclusão do imposto extrapola o conceito de receita.

Ao pedir para o TRF da 3ª Região destravar o julgamento da ação da GMF sobre a inclusão do ISS na base de cálculo da Cofins, Knopfelmacher alegou que a ADC nada dipõe sobre a dedução do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins. O advogado argumentou ainda que apenas parte das receitas da empresa estão sujeitas à Lei nº 9.718, de 1998, que é objeto da ADC nº 18.

Se a tese que defende a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins for favorável aos contribuintes, o êxito da tese que defende a exclusão do ISS da mesma base não será automático. O advogado Eduardo Martinelli Carvalho, do escritório Lobo & De Rizzo Advogados, defende que há diferenças entre um tributo e outro. "Em relação ao ICMS, há o cálculo por dentro, que faz sua carga aumentar, e a ele aplica-se o princípio da não cumulatividade", afirma. "Em relação ao ISS não. " O advogado diz que as prestadoras de serviços ainda preferem não se arriscar a discutir o ISS antes do julgamento da ADC. "Mas, sem dúvidas, quanto mais cedo a empresa ajuizar ação, em caso de vitória, mais poderá restituir", alerta.

Apesar da fundamentação do pedido da ADC nº 18 e das ações judiciais contra a inclusão do ISS na Cofins serem parecidas, os tributos são diferentes. Com essa argumentação, o advogado Eduardo Pugliese, do escritório Souza, Schneider, Pugliese, Sztokfisz e Custódio Advogados, contesta a suspensão das ações sobre o ISS com base na ADC. "E se a ADC for favorável ao contribuinte, será apenas um precedente que poderá ser usado nas ações que discutem a inclusão do ISS no cálculo da Cofins", defende Pugliese.

Já o advogado Marcos Ferraz de Paiva, do escritório Choaib, Paiva e Justo Advogados Associados, orienta seus clientes a aguardar a decisão da ADC. Para Paiva, o juiz de primeira instância foi prudente para fins de economia processual e racionalização do Judiciário. "É evidente que ISS e ICMS são impostos diferentes", afirma Paiva. Mas, para o advogado, há uma conexão entre os tributos porque o ISS compõe o faturamento da mesma maneira como o ICMS. Enquanto os ministros do Supremo não concluem sua análise sobre a ADC, já prorrogaram por duas vezes os efeitos da liminar que suspende o julgamento das ações sobre o ICMS por 180 dias.