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Contratos de leasing não são geradores de ICMS. Como a mercadoria não integrará o ativo fixo da empresa, a mera circulação física do bem não configura fato gerador do imposto. Este entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, e que vai contra decisão posterior do Supremo Tribunal Federal, foi aplicado pelo juiz José Tadeu Picolo Zanoni, da 1ª Vara de Fazenda Pública de Osasco (SP). Ele determinou que o delegado regional tributário deixe de cobrar ICMS da empresa Diagnósticos da América.

No pedido de Mandado de Segurança, a empresa explicou que arrenda equipamentos necessários par a sua atividade por meio de contratos internacionais de leasing. A Fazenda Estadual a autuou porque entendeu que houve compra do equipamento.

Os advogados da empresa sustentaram que houve afronta ao entendimento já pacífico no Superior Tribunal de Justiça e citaram decisões no sentido de que contratos de leasing não configuram fato gerador de ICMS. O pedido de liminar foi concedido pelo juiz. Em seguida, o Ministério Público se manifestou contra a concessão do Mandado de Segurança.

Em sua decisão de mérito, o juiz José Tadeu Zanoni acata os argumentos da defesa da empresa. Em seu voto, ele transcreve decisão da 1ª Turma do STJ (Resp 851.386). Neste acórdão, os ministros observam que, apesar de o Plenário do Supremo Tribunal Federal ter entendido de forma contrária, preferem manter a posição já consolidada na 1ª Seção da corte. Afirmam que a decisão do STF foi “em acórdão isolado e não unânime” e desconsiderou o fato de que no leasing não há circulação de mercadoria.

Zanoni, no despacho, também remete a decisão da 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça paulista. Os desembargadores, como publicou a Consultor Jurídico em maio de 2008 (clique aqui para ler), entenderam que a Constituição Federal só permite o recolhimento do ICMS nos produtos e insumos usados no processo produtivo. Para eles, a Constituição deixa de lado os bens que integram o ativo fixo ou que são consumidos na própria empresa e aqueles que os contribuintes chamam de bens intermediários e secundários.

Leia a decisão

1^a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE OSASCO

Processo 787/2008

V I S T O S.

DIAGNÓSTICOS DA AMÉRICA S.A. impetrou mandado de segurança preventivo contra ato do Sr. Delegado Regional Tributário de Osasco. Alega: a) arrenda equipamentos necessários para sua atividade; b) cita contratos de arrendamento mercantil internacional e a autoridade impetrada entendeu que houve compra do equipamento, realizando-se o fato gerador do ICMS; c) não é possível a incidência de ICMS sobre leasing internacional (cita julgados); d) informa dispor de parecer de renomado jurista para sustentar sua tese de que não incide o ICMS em casos assim; e) pede a liminar para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS em casos assim e que também se abstenha de lavrar autor de infração para cobrar o imposto supostamente devido em relação aos fatos narrados. Junta documentos (fls. 26/201). A liminar foi concedida (fls. 204).

A autoridade coatora prestou informações (fls. 210/230). O MP opinou a fls. 232/24, pela denegação da segurança.

É o relatório.

D E C I D O.

Passo a decidir o feito no estado em que se encontra, eis que os pontos controvertidos são de direito. Admito a Fazenda do Estado de São Paulo como litisconsorte passiva, anotando-se.

O mandado de segurança pode ser conhecido eis que não se trata de discussão sobre lei em tese, mas sim de caso concreto descrito na inicial e com perigo real de acontecer. A impetrante tem legitimidade processual e interesse de agir.

No mérito, temos que a impetrante sustenta sua divergência a respeito do entendimento da Fazenda Estadual paulista e também do Supremo Tribunal Federal, que mudou seu entendimento recentemente. Cita julgados paulistas e do Superior Tribunal de Justiça, bem como o parecer que aparece no terceiro volume dos autos.

Considerando os julgados estaduais e o parecer juntado, impossível deixar de concordar com a impetrante. A discussão é longa, como demonstram os documentos juntados, por isso, cito o seguinte trecho do parecer trazido: