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Essenciabilidade, relevância e imprescindibilidade, essas características de alguns produtos e serviços, estão sendo amplamente exploradas nos últimos anos, quando se avalia a possibilidade de apropriação de créditos de Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) , na apuração dessas contribuições, por empresas que estão no regime não cumulativo das mesmas.

Alguns pontos são importantes quando analisamos esse tema, sendo o fundamental deles, o conceito de “insumos”. As leis que tratam do PIS e COFINS, no regime não cumulativo, respectivamente a Lei de número 10637/2002 e a Lei de número 10833/2003, nos seus incisos II dos artigos 3⁰s, artigos que trata da possibilidade de crédito, vinculam uma dessas possibilidades aos bens e serviços, utilizados como insumos na prestação de serviços, ou, na produção, ou, fabricação, de bens e produtos destinados a venda.

A Instrução Normativa RFB de número 247/2002 buscou a normatizar a matéria quanto ao PIS não cumulativo, e a Instrução Normativa RFB de número 404/2004, teve o mesmo objetivo quanto a COFINS não cumulativa, de forma que o conceito de insumos, para apropriação de crédito dessas contribuições, fosse os delimitados por elas (parágrafo 5º artigo 66 da INRFB de número 247/2002, e parágrafo 4º artigo 8º da INRFB de número 404/2004).

Houve questionamento na esfera judicial quanto a essa limitação trazida pelas Instruções Normativas, e a questão chegou ao STJ – Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista que as Instruções Normativas, restringiram o conceito de insumos para a apropriação de crédito, fato não realizado pelas Leis mencionadas, e com isso as Instruções não consideraram critérios de relevância e essencialidade que os insumos devem ter na atividade da empresa.

O STJ, em fevereiro de 2018, se manifestou a respeito da questão (Recurso Especial n⁰ 1.221.170-PR (2010/0209115-0)), de forma a indicar que “o conceito de insumo deve ser aferido a luz de critérios de essencialidade, ou, relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade, ou, a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”.

Nessa manifestação, temos referência, por exemplo, indicação quanto ao critério a ser aplicado na análise da essencialidade, ou, relevância, estar calcado no fato do bem ou serviço estar contido na atividade econômica desenvolvida pela empresa, considerando sua avaliação quanto a essa imprescindibilidade, assim como as bases legais que suportam essa crítica da empresa.

Decisões da Justiça Federal, baseadas nesse posicionamento do STJ, tem atendido a interpretação dos contribuintes quanto a, por exemplo, empresa do ramo de E-commerce poder apropriar crédito de PIS e COFINS com os gastos referente as taxas pagas ao marketplace, ou, rede de varejo com atividade vinculada ao comércio de roupas, apropriar crédito dessas contribuições relacionadas aos gastos com implementação da LGPD (Lei Geral de Proteção de Dados), ou, rede de loja de varejo instalada em Shopping Center poder apropriar créditos (PIS e COFINS) referente a taxas condominiais pagas à administradora do Shopping.

Em linha com esses posicionamentos o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) , também se manifestou a favor de contribuintes que atuam no comércio exterior, quando a possibilidade de apropriação de créditos de PIS e COFINS, no regime não cumulativo, com relação às despesas relacionadas ao desembaraço aduaneiro, no sentido de serem as mesmas essenciais e relevantes para as empresas que atuam nesse ramo de negócio, quanto a desenvolverem à contento, as suas atividades econômicas.

Em resumo, temos uma tendência analítica da Receita Federal de associar o termo insumo, somente as atividades industriais ou de prestação de serviços, considerando que essa vinculação está nos incisos II dos artigos 3 das Leis de números 10637/2003 e 10833/2003. Temos, de outro lado, um racional lógico quanto a toda atividade com intuito econômico, inclusive o comércio, a ter e utilizar itens que se enquadram como insumo, no conceito de essencialidade, ou, relevância associados a imprescindibilidade dos mesmos para que a empresa alcance, com êxito, a sua atividade fim, ou, a sua geração de receita operacional.

No final de 2022 o STF – Supremo Tribunal Federal, se manifestou quanto à possibilidade de créditos de PIS e COFINS, no regime não cumulativo, não estar subordinado ao amplo e irrestrito crédito por parte das empresas. As Leis de números 10637/2002 e 10833/2003 foram consideradas constitucionais, mesmo não abordando para a sua aplicação o conceito de insumos, de forma que esse aspecto, ou seja, quais itens estariam aí contemplados, está enquadrado como matéria infraconstitucional, devendo-se seguir para a definição dos mesmos –quais são esses insumos - as decisões do o Superior Tribunal de Justiça (STJ) , isso com base na crítica que a empresa deve fazer da forma aqui comentada.

Assim, avaliamos que as empresas devem analisar de maneira crítica, os insumos utilizados em suas atividades considerando aspectos de essencialidade, ou, relevância e a imprescindibilidade do item em questão, para que as mesmas alcancem os seus objetivos societários e operacionais.