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A prática informal do salário por fora não é exatamente uma novidade no mercado de trabalho brasileiro.

Embora possa partir de um consenso entre patrões e empregados a partir da tese de que o salário por fora traz benefícios para ambos – redução de custos para as empresas e ganhos integrais para o colaborador que se isenta de uma série de impostos e pode até pagar um valor menor de Imposto de Renda – a verdade é que essa alternativa traz sérios riscos dentro de seu pacote de aparentes vantagens.

Uma simples fiscalização trabalhista, ou ainda uma reclamação trabalhista (que é de iniciativa do trabalhador), é suficiente para que a prática do salário por do fora resulte em ações onerosas, multas e graves penalizações ao empregador.

Ao abordarmos este tema nos dias atuais, é interessante tomarmos como ponto de partida a reforma trabalhista (Lei nº 13.467/17). Para muitos, a partir da reforma – que, em determinados contextos, flexibiliza as relações de trabalho no país – as ações como o pagamento de salário por fora, tornaram-se, simplesmente, parte do jogo, sendo uma das opções estratégicas passíveis de serem utilizadas pelas empresas do país.

Neste artigo, vamos explicar porque essa crença é enganosa e buscar esclarecer, definitivamente, que a flexibilidade que a reforma propõe não deve ser entendida como uma total ausência de regras e parâmetros a serem seguidos no universo das leis que regem o trabalho no país.

Antes e depois da Reforma Trabalhista: o que mudou

Para compreendermos de maneira pontual quais são as principais aplicações da reforma sobre a questão do salário por fora, o primeiro fator a ser elucidado é a definição de salário: Salário, segundo a doutrina, é a soma de todas as atribuições econômicas pagas diretamente pelo empregador ao empregado, como contraprestação ao trabalho realizado, ou seja, retribuição ao trabalho.

Além da verba salarial fixa propriamente dita, entram ainda no rol de benefícios assegurados pela Constituição Federal e CLT questões como o 13º, Férias e Adicional de Insalubridade.

Dito isso, o que a reforma estabelece é a retirada de determinadas incumbências trabalhistas do leque de verbas salarias, colocando-as como remunerações externas e não mais sujeitas a tributações fiscais e previdenciárias. Elas são: determinados prêmios, diárias de viagens e abonos pagos pelo empregador. Desta forma, aliviando-as dos encargos previdenciários e trabalhistas, elas seriam pagas com maior frequência, beneficiando os empregados com um aumento de recebíveis e empregador, com maior segurança jurídica

O maior ponto de atenção agora é a frequência destas remunerações extras. Elas podem existir, contanto que sejam ocasionais e não motivadas pela contraprestação ao trabalho realizado. Sendo assim, caso tenham natureza habitual e não façam parte do montante salarial estipulado – e declarado – poderão ser categorizadas como fraude por parte do empregador.

Problemáticas da reforma trabalhista acerca do salário e remuneração

Além disso, de acordo com o novo texto, o conceito de salário é integrado pelo valor fixo estipulado, pelas gratificações legais e pelas comissões pagas pelo empregador ao funcionário; ou seja, a reforma trabalhista tenta limitar o rol do que pode vir a ser considerado como salário. Todavia, deve se seguir o entendimento de que tal artigo é meramente exemplificativo, e, assim sendo, não só a importância fixa, como gratificações e comissões devem ser consideradas como integrantes do salário, pois há diversos outros pagamentos, que pelas suas características de habitualidade e pagas pelo empregador, também tem sua natureza salarial reconhecida, como o adicional noturno e adicional de periculosidade.

Outro tema que gera discussão foi a retirada do limite de 50% das ajudas de custo e diárias de viagens no que tange ao reconhecimento da natureza salarial destes pagamentos, podendo acarretar em uma maior incidência de fraudes trabalhistas e tributárias. Entretanto, é necessário cautela em tais pagamentos, pois há correntes doutrinárias que entendem ser ônus do empregador elucidar e demonstrar a natureza de tal abono, demonstrando efetivando que se trata de uma ajuda “para” o trabalho e não “pelo” trabalho.

Ademais, no que tange ao prêmio, a Reforma teve como objetivo dirimir dúvidas e evitar fraudes, determinando que o mesmo deve ter como objetivo situações em que o empregado aufere desempenho superior ao ordinariamente esperado, não podendo ser previsto, nem ter o intuito de remunerar metas previamente definidas. Cabe destacar que, igualmente a ajuda de custo, entende-se que fica a cargo do empregador demonstrar a real natureza de tal pagamento.

Outro ponto que gera debate são as gratificações, pois com a alteração de “gratificações ajustadas” para “gratificações legais” no §1º, do artigo 457 da CLT, pode-se entender que aquelas gratificações que foram criadas por liberalidade do empregador ou por forças de costumes se distinguem daquelas ligadas ao contrato de trabalho, e, portanto, deixam de ter natureza salarial, sendo somente consideradas as gratificações legais, por exemplo, a gratificação de natal (13º salário). No entanto, os empregadores devem ter cautela, pois a chance de que, demonstradas as características salariais de tais pagamentos, os mesmos continuarem a possuir natureza salarial é grande, eliminando, desse modo, a eventual economia que teria sido obtida com a desoneração de encargos socias e reflexos trabalhistas de tais pagamentos.

Por fim, devemos citar o vale-refeição o qual apesar de não possuir natureza salarial, era por força da Súmula 241 do Tribunal Superior do Trabalho, caracterizado como salário. Com a Reforma Trabalhista, foi determinado que não sendo em dinheiro, o vale é desprovido de natureza salarial. Deve-se ressaltar que, além da ausência de concessão do vale em dinheiro, também deve ser respeitada as diretrizes estipulas pelo Programa de Alimentação do Trabalhador (Lei nº 6.321/76).

Em suma

Por fim, compreende-se que o tom predominante que resulta das alterações propostas pela reforma é o de flexibilização, e não de permissão generalizada como muitos podem equivocadamente entender. Flexibilizações estas que detém suas próprias regras e condições, e infelizmente, muitas dúvidas, tornando o tópico um tanto complexo e arriscado para as empresas que não agirem conforme cada uma de suas especificações.

Para estar dentro de todos estes parâmetros do que é ou não permitido, um olhar técnico, especializado e minucioso se torna indispensável. Por isso, profissionais especializados nos temas trabalhistas acabam por ter um papel fundamental no atual cenário do país.