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No âmbito empresarial, não é difícil encontrarmos trabalhadores constituindo pessoas jurídicas para a prestação de serviços. Entretanto, essa prática, muitas vezes, é questionada pelas autoridades do direito do trabalho e, ainda, para fins tributários, sob a alegação de se tratar verdadeiramente de relação de emprego.

Tal conduta, muitas vezes imposta como condição de contratação pelo empregador, é geralmente chamada de "pejotização".

Isso porque, o empregador/empregado acaba muitas vezes deixando de ser onerado pelos encargos previdenciários e trabalhistas. Ou seja, tais profissionais optam por constituir uma empresa para prestar serviços, cenário mais vantajoso do ponto de vista tributário.

Porém, o fato é que, na prática, esse tipo de contratação existe. Assim, periodicamente as empresas são visitadas pela fiscalização com o objetivo de constatar se a prestação de serviço ocorre sob todas as obrigações de um contrato de trabalho, presentes a subordinação, a onerosidade e a habitualidade, mas sob o rótulo de "relação entre empresas".

Nesse sentido, verifica-se cada vez mais que a fiscalização da Receita Federal exige a tributação por meio de contribuições previdenciárias, por entender que existe a relação de emprego em situações de contratações de pessoas jurídicas.

Ocorre que nem todas as contratações de pessoas jurídicas constituem relação empregatícia, uma vez que não é raro verificar-se a ausência de exclusividade na prestação de serviço, ausência de subordinação, etc.

Sobre esse assunto, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) já se manifestou no sentido de que o auditor fiscal deve demonstrar/comprovar de forma pormenorizada os pressupostos necessários à desconsideração da personalidade jurídica da empresa e a caracterização como segurados empregados, sob pena de nulidade da autuação, nos termos do acórdão 9202-002.966.

Aliás, nem sempre as considerações da Justiça do Trabalho devem ser trazidas para fins fiscais. Isso porque, desde 2005 a legislação permitiu a constituição de pessoas jurídicas para a prestação de serviços intelectuais, de caráter personalíssimo, as quais não podem ser descaracterizadas para fins previdenciários ou tributários. Ou seja, uma norma específica – o artigo 129 da Lei nº 11.196/05 – assegurou a esses prestadores de serviço tratamento tributário aplicável às pessoas jurídicas.

Ainda sob o enfoque do direito do trabalho, é importante ressaltar que o STF considerou como repercussão geral a polêmica acerca da terceirização, notícia que traz certa esperança aos empresários de reverter a discussão que há anos conta com decisões desfavoráveis na Justiça do Trabalho.

Assim, as empresas que possuem casos semelhantes devem acompanhar situações de contratação de pessoas jurídicas não apenas para fins de encargos trabalhistas, mas também para fins tributários, com o objetivo de reduzir eventuais riscos de autuações ou, ainda, buscar valores pagos indevidamente a esse título.

Marcelo Braga Costruba é sócio da Divisão do Contencioso do escritório Braga & Moreno Consultores e Advogados.