STF afasta aplicação do Tema 1.093 ao DIFAL devido por consumidor final contribuinte do ICMS
STF decide que o Tema 1.093 não se aplica a operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS e mantém a exigência do DIFAL nessas operações
A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por unanimidade de votos, que o entendimento firmado no Tema 1.093 da Repercussão Geral não se aplica às operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS. O julgamento ocorreu no âmbito do Recurso Extraordinário 1.616.796, no qual o colegiado reformou um acórdão anterior que havia afastado a exigência do Diferencial de Alíquota (DIFAL) sobre a aquisição de bens por uma empresa. A controvérsia central do processo residia na extensão da necessidade de lei complementar para a cobrança do imposto quando o destinatário da mercadoria possui a condição de contribuinte do tributo estadual.
O caso teve origem em um mandado de segurança impetrado por uma companhia com o objetivo de suspender o recolhimento do DIFAL-ICMS sobre compras interestaduais de bens destinados ao seu ativo imobilizado ou para uso e consumo. O Tribunal de Justiça de São Paulo havia concedido a ordem sob o fundamento de que, conforme o Tema 1.093 do STF, a cobrança do diferencial de alíquota introduzida pela Emenda Constitucional 87/2015 pressupõe a edição de uma lei complementar nacional que veicule normas gerais. Contudo, a administração tributária paulista recorreu, sustentando que a referida tese de repercussão geral se aplica exclusivamente às operações destinadas a não contribuintes do imposto.
Em seu voto condutor, o ministro relator Flávio Dino ressaltou que a Emenda Constitucional 87/2015 inaugurou uma nova relação jurídico-tributária especificamente para as operações destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS. Nestas hipóteses, o tribunal de fato consolidou a necessidade de intermediação de lei complementar para conferir validade à exação. No entanto, o relator destacou que, no caso de consumidores finais que já são contribuintes do imposto, a sistemática de cobrança do diferencial de alíquota não foi alterada pela referida emenda, permanecendo fundamentada em dispositivos constitucionais pré-existentes e em normas gerais já vigentes.
O fundamento jurídico utilizado pela Primeira Turma baseia-se na distinção técnica entre os perfis dos destinatários das mercadorias. Para os contribuintes do ICMS, a disciplina da cobrança do diferencial de alíquota já encontrava suporte na redação original do artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, alínea b, da Constituição Federal. Além disso, a regulamentação necessária já estava contida na Lei Complementar 87/1996, conhecida como Lei Kandir. O acórdão aponta que, por não haver inovação estrutural para esse grupo de contribuintes, a exigência de uma nova lei complementar para validar o tributo, conforme decidido no Tema 1.093, torna-se impertinente para o desfecho desta lide específica.
A decisão também reforçou a jurisprudência consolidada no Plenário do STF, citando que a EC 87/2015 não inovou o ordenamento jurídico em relação à cobrança do DIFAL do consumidor final contribuinte. Foram mencionados precedentes como o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 1.596.670 e os Embargos de Divergência no Agravo Interno no Recurso Extraordinário com Agravo 1.441.332. O tribunal reiterou que a discussão sobre a suficiência da disciplina contida na Lei Complementar 87/1996 para a exigibilidade do tributo nessas condições possui natureza infraconstitucional, conforme definido no Tema 1.331 da Repercussão Geral, o que impede a utilização da tese do Tema 1.093 para afastar a cobrança.
Ao analisar o recurso do Estado de São Paulo, o colegiado entendeu que o acórdão recorrido divergiu da orientação do Supremo ao aplicar um precedente de repercussão geral a uma hipótese fática e jurídica distinta. O tribunal estadual havia estendido a proteção conferida a não contribuintes para empresas que adquirem bens para ativo imobilizado ou consumo próprio. Com o provimento do recurso extraordinário, a segurança anteriormente concedida foi denegada, restabelecendo a legitimidade da cobrança tributária estadual sobre as operações realizadas pela empresa recorrida, uma vez que sua condição de contribuinte do ICMS é fato incontroverso nos autos do processo.
O julgamento foi concluído em sessão virtual, com a tese de que o Tema 1.093/RG não é aplicável às operações interestaduais em que o destinatário final seja contribuinte do ICMS. A decisão final fixa que a disciplina jurídica da exação permanece vinculada aos termos estabelecidos pela Lei Complementar 87/1996 e pelas diretrizes permanentes traçadas pelo artigo 155 da Constituição Federal.
Referência: RE 1616796 – SP
Data da publicação da decisão: 21/09/2026