No início do mês, escrevi aqui sobre o julgamento do Tema 1.348 do STF, então previsto para terminar em 19 de outubro. O prazo foi cumprido: o Plenário Virtual encerrou a análise do RE 1.495.108 naquela data, e a maioria acompanhou o relator, ministro Edson Fachin. A imunidade do ITBI na integralização de imóveis ao capital social vale independentemente da atividade preponderante da empresa, inclusive quando ela compra, vende ou aluga imóveis.

É uma vitória importante para os contribuintes e encerra uma disputa que se arrastava nos municípios havia anos. Ainda assim, quem atende o mercado imobiliário precisa olhar a decisão com atenção aos detalhes. A seguir, o que muda, o que não muda e o que ainda depende da publicação oficial.

A virada na leitura do art. 156, § 2º, I

O dispositivo constitucional tem duas partes. A primeira afasta o ITBI na transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. A segunda afasta o imposto na transmissão decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Ao final vem a ressalva: a imunidade não se aplica quando a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens, a locação de imóveis ou o arrendamento mercantil.

Os municípios aplicavam a ressalva às duas partes. O voto vencedor entende que ela não alcança a integralização de capital. Daí a tese proposta pelo relator:

"A imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, na realização do capital social mediante integralização de bens e valores, é incondicionada e, portanto, indiferente a atividade preponderantemente imobiliária, ressalvada eventual prática de simulação ou fraude à lei com o objetivo de usufruir indevidamente da imunidade tributária em questão."

A divergência, liderada pelo ministro Gilmar Mendes e acompanhada pelo ministro Flávio Dino, defendia a leitura dos municípios e ficou vencida.

O fim da "imunidade provisória"

Um dos efeitos práticos mais relevantes atinge um procedimento comum nas prefeituras. Com base no art. 37 do CTN, muitos municípios reconheciam a imunidade de forma condicionada: a empresa recém-constituída tinha a receita analisada nos três primeiros anos e, se mais da metade viesse de venda ou locação de imóveis, o ITBI era cobrado depois, com acréscimos.

Se a imunidade na integralização é incondicionada, essa verificação posterior perde fundamento para as integralizações de capital. Holdings patrimoniais que receberam a imunidade sob essa condição, e que vivem justamente de aluguéis, passam a ter um argumento forte contra a cobrança futura.

O que a decisão não muda

Dois limites continuam firmes e devem orientar o planejamento.

Primeiro, o Tema 796. O STF já havia decidido que a imunidade não alcança o valor dos bens que exceder o capital social a ser integralizado. O próprio voto do relator no Tema 1.348 mantém esse limite. Na prática, quando o imóvel é transferido por valor superior ao capital subscrito e a diferença vai para reserva de capital, o excedente continua sujeito ao ITBI. O valor de integralização precisa ser definido junto com o capital social, considerando também os efeitos no imposto de renda do sócio.

Segundo, a ressalva de simulação e fraude. A tese preserva a possibilidade de o município demonstrar o uso abusivo da imunidade. Operações em que o imóvel é integralizado e vendido logo em seguida, ou em que a sociedade é criada e desfeita sem qualquer propósito além da economia do imposto, continuam na mira da fiscalização. Propósito negocial documentado, como organização patrimonial, sucessão ou gestão profissional dos imóveis, deixa de ser recomendação e passa a ser defesa.

A questão da restituição e da modulação

Até o momento em que escrevo, o STF ainda não publicou a certidão com o resultado, o placar definitivo e a redação final da tese. Há também uma pergunta em aberto que interessa diretamente a quem já pagou o imposto: haverá modulação de efeitos?

Em julgamentos tributários com impacto relevante na arrecadação, o STF muitas vezes limita os efeitos da decisão no tempo, ressalvando as ações e os pedidos já em andamento. Se isso acontecer, quem já tiver pedido a restituição terá uma posição melhor do que quem esperar.

Por isso, minha recomendação é não aguardar. O prazo para pedir a restituição de tributo pago indevidamente é de cinco anos contados do pagamento (art. 168 do CTN). Vale levantar desde já as guias de ITBI pagas em integralizações nesse período, os contratos sociais, as matrículas e o histórico de receitas da empresa. Com isso em mãos, é possível avaliar caso a caso o pedido administrativo ou judicial.

Base de cálculo: atenção também ao Tema 1.113 do STJ

Nas integralizações por valor superior ao capital, em que parte da operação continua tributada, outra discussão volta à mesa: a base de cálculo. No Tema 1.113, o STJ fixou que a base do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, que não está vinculada à base do IPTU, e que o valor declarado pelo contribuinte goza de presunção de veracidade. O município não pode arbitrar previamente a base com um valor de referência unilateral. Os dois precedentes, juntos, reduzem bastante a margem para cobranças automáticas na integralização.

Conclusão

O Tema 1.348 resolve a principal dúvida do ITBI na integralização: a atividade imobiliária da empresa, por si só, não afasta a imunidade. Para holdings patrimoniais, imobiliárias, incorporadoras e loteadoras, o planejamento ganha segurança. O trabalho, agora, está nos detalhes: o limite do capital, a documentação da operação e a modulação que o STF ainda pode definir.