A imunidade de ITBI na integralização de imóveis ao capital social de empresas com atividade preponderantemente imobiliária tem cinco votos favoráveis no STF. O julgamento, porém, ainda não foi concluído.

A discussão é relevante para empresas que atuam com compra e venda, locação ou arrendamento de imóveis e utilizam imóveis na formação ou aumento de seu capital social. O resultado poderá alterar o tratamento tributário dessas operações em todo o país.

Imunidade de ITBI entra no centro da discussão no STF

O Supremo Tribunal Federal analisa o alcance do artigo 156, § 2º, I, da Constituição Federal, no Tema 1.348 da repercussão geral.

O dispositivo prevê a não incidência do ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica para realização de capital. A controvérsia está em saber se essa proteção também vale quando a empresa possui atividade preponderantemente imobiliária.

O processo é o RE 1.495.108, relatado pelo ministro Edson Fachin.

O julgamento foi suspenso após pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes. Até o momento, cinco ministros acompanharam a posição do relator, enquanto dois apresentaram entendimento contrário.

O que está em discussão?

O ponto central é a interpretação da ressalva prevista na Constituição.

De um lado, a corrente favorável à imunidade entende que a Constituição separa duas situações:

• integralização de capital social;
• fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Nesse entendimento, a restrição relacionada à atividade preponderantemente imobiliária alcançaria apenas as operações de reorganização societária, e não a integralização de capital.

Na prática, uma empresa cuja atividade principal seja a compra e venda ou locação de imóveis poderia receber um imóvel para integralização de capital sem recolher ITBI.

O que diz a posição que prevaleceu até agora?

O ministro Edson Fachin votou pelo reconhecimento da imunidade independentemente da atividade preponderante da empresa.

Para o relator, a finalidade da regra constitucional é facilitar a capitalização das sociedades e evitar que a tributação crie obstáculos à formação e ao desenvolvimento empresarial.

O entendimento também considera que os artigos 36 e 37 do Código Tributário Nacional não teriam sido recepcionados pela Constituição de 1988 na parte em que condicionam a imunidade à inexistência de atividade preponderantemente imobiliária na integralização de capital.

Fachin foi acompanhado pelos ministros André Mendonça, Nunes Marques, Luiz Fux e Cristiano Zanin.

A imunidade não seria ilimitada

Mesmo entre os votos favoráveis, existe uma ressalva importante para as empresas.

A imunidade permanece limitada ao valor efetivamente destinado à integralização do capital social, conforme entendimento firmado anteriormente pelo STF no Tema 796.

Além disso, o ministro Cristiano Zanin destacou que a regra não poderia ser utilizada para encobrir uma transmissão imobiliária tributável.

Por isso, propôs que a tese ressalvasse situações de simulação, fraude ou dissimulação. A sugestão foi incorporada à tese apresentada pelo relator.

Por que isso importa para as empresas?

A definição do STF pode produzir efeitos diretamente sobre operações societárias envolvendo imóveis.

Empresas que utilizam imóveis como parte de sua estrutura patrimonial ou operacional podem ter impacto especialmente em operações de capitalização, reorganização societária e planejamento patrimonial.

Impacto no caixa

O ITBI é um tributo municipal e pode representar um desembolso relevante em determinadas operações imobiliárias.

Caso prevaleça definitivamente o entendimento pela imunidade, empresas enquadradas na situação analisada poderão deixar de considerar o imposto como custo da integralização de capital, desde que observados os limites definidos pelo STF.

Isso pode afetar:

• custo de formação ou aumento de capital;
• necessidade de desembolso na operação;
• estruturação de investimentos imobiliários;
• planejamento financeiro de reorganizações societárias.

Impacto no planejamento tributário

A decisão também pode influenciar a forma como empresas estruturam operações envolvendo imóveis.

A utilização da pessoa jurídica, contudo, não elimina a necessidade de analisar a substância econômica da operação. A ressalva proposta no julgamento reforça que operações artificiais ou simuladas podem ser questionadas pelo Fisco.

Por isso, o planejamento deve considerar não apenas a possibilidade de aplicação da imunidade, mas também a documentação e a efetiva finalidade da operação.

E se o STF adotar a tese contrária?

Há também uma corrente no julgamento que defende a possibilidade de cobrança do ITBI quando a empresa possui atividade preponderantemente imobiliária.

O ministro Flávio Dino acompanhou a divergência inaugurada pelo ministro Gilmar Mendes.

Para essa posição, a ressalva constitucional alcançaria também a integralização de capital. Assim, a atividade preponderante da empresa continuaria sendo relevante para determinar a aplicação da imunidade.

A divergência também considera os efeitos da arrecadação do ITBI para os municípios e a necessidade de preservar o equilíbrio das receitas públicas.

Até a conclusão do julgamento, portanto, não há uma definição definitiva do STF sobre o tema.

O que as empresas devem fazer agora?

Enquanto o julgamento não é concluído, empresas que possuem operações envolvendo integralização de imóveis devem avaliar individualmente seus cenários.

• Revisar operações societárias: identificar integralizações de imóveis realizadas ou planejadas.
• Verificar o valor destinado ao capital: a imunidade discutida não alcança automaticamente valores que excedam a efetiva integralização.
• Avaliar o risco fiscal: verificar como o município responsável pelo ITBI vem interpretando a matéria e quais medidas podem ser adotadas em caso de cobrança.
• Revisar o planejamento: operações futuras podem precisar ser reavaliadas à luz do entendimento que vier a ser firmado pelo STF.

Atenção ao efeito da repercussão geral

O julgamento ocorre sob o regime de repercussão geral. Isso significa que a tese definida pelo STF deverá orientar o julgamento de casos semelhantes em tramitação no Judiciário.

A relevância prática é significativa. Segundo informações apresentadas no julgamento, existem mais de 300 processos nos Tribunais de Justiça estaduais relacionados à controvérsia.

Por isso, o resultado não ficará restrito à empresa envolvida no processo. A tese poderá estabelecer um parâmetro nacional para a discussão.

A discussão sobre a imunidade de ITBI ultrapassa a interpretação de um dispositivo constitucional. Para empresas que possuem imóveis em sua estrutura patrimonial ou atuam no mercado imobiliário, a definição do STF pode interferir no custo de operações societárias e nas estratégias de capitalização.

Até que o julgamento seja concluído, é importante mapear operações realizadas e planejadas, avaliar os valores envolvidos e acompanhar os critérios que serão estabelecidos pelo Supremo, especialmente quanto à integralização efetiva do capital e à possibilidade de questionamento de operações artificiais.