Tributação de entidade sem fins lucrativos

Autor(a): Amal NasrallahFonte: Tributário nos BastidoresLink: https://tributarionosbastidores.wordpress.com/2016/06/26/sfl/

A tributação das entidades sem fins lucrativos é tema árido objeto de inúmeras controvérsias. Não está pacificado ainda no âmbito do Judiciário, qual a lei que deve ser aplicada quando se trata de imunidade, se o CTN, ou as leis ordinárias. O CTN exige alguns requisitos para que uma entidade goze de imunidade, porém as leis ordinárias estabelecem condições muito maiores e mais difíceis de cumprir. Lembro que fisco exige que as empresas cumpram os requisitos das leis ordinárias.

Assim, abaixo serão tratados os requisitos das duas espécies de diplomas (CTN e leis ordinárias).

Imunidade e Isenção

Imunidade é uma limitação constitucional ao poder de tributar veiculada por meio de norma constitucional. Por sua natureza restringe o poder fiscal. A Constituição Federal estabelece imunidades a fim de incentivar entidades privadas, tais como, associações e fundações sem fins lucrativos, que atuam nas áreas de educação, saúde e assistência social, pois são atividades sociais ligadas ao bem comum.

Isenção é uma exclusão da tributação, ou seja, tem o condão de dispensar o contribuinte do pagamento do tributo ao qual estava originariamente sujeito. É prevista em lei, diferente da imunidade que decorre da Constituição Federal.

Imunidade – Impostos

A Constituição Federal prevê a imunidade de alguns impostos no seu art. 150, VI, “c”:

“Art. 150 ‑ Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(…)

VI ‑ instituir impostos sobre:

(…)

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos de lei.”.

(…)

§ 4º – As vedações expressas no inciso VI, alíneas b e c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades neles mencionadas.”

Observa-se do dispositivo constitucional transcrito, que a CF/88 colocou a salvo da competência tributária da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, as instituições de educação e assistência social, sem fins lucrativos, desde que atendidos os requisitos legais.

Imunidade – Contribuições Sociais

Em relação às contribuições sociais, a CF/88 determinou que a imunidade seria aplicável às entidades beneficentes de assistência social, tambématendidas as exigências legais, conforme se verifica do § 7°, do art. 195, in verbis:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

(…)

§ 7º – São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.”

Não obstante o dispositivo constitucional logo acima transcrito utilizar o termo isenção, entende a doutrina e a jurisprudência que, na verdade, a CF/88 instituiu verdadeira imunidade das contribuições para a seguridade social das entidades a que se refere o dispositivo, condicionada ao atendimento dos requisitos estabelecidos em lei. Nesse sentido, aliás já decidiu o Supremo Tribunal Federal no MS 22.192-9-DF – 1ª Turma (DJ de 19.12.96).

E tendo a desoneração tributária, em análise, natureza de imunidade, entende a doutrina dominante que tipifica-se como uma limitação ao poder de tributar e, como tal, somente pode ser regulada por Lei Complementar, nos termos do artigo 146, II da Constituição Federal, verbis:

“Art. 146 – Cabe à lei complementar:

(…)

II – regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;”

Por força desta norma constitucional, muitos juristas entendem que somente a lei complementar poderá estabelecer as condições a que se referem os artigos 150, VI, “c” e art. 195, § 7º da CF/88 para gozo da imunidade.

Contudo, ainda não existe uma posição definitiva sobre a questão, que está sendo discutida em diversas Ações Diretas de Inconstitucionalidade não julgadas (ADINnºs. 2.028, 2.228-8, 2.621, 2.545, todas apensadas à ADIN 2.028 e ainda a ADIN 4.480). Além disso, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão constitucional no RE 566.622/RS ainda não julgado.

Esta questão é de sua importância para o deslinde da questão, porque no Brasil existe lei complementar que trata do assunto, qual seja o Código Tributário Nacional – CTN, bem como existem diversas leis ordinárias também tratando do tema. Ocorre que, as leis em questão tratam do assunto sob abordagens diferentes.Exatamente por isso existe grande controvérsia no que respeita a definir a lei que regula o tema.

Em vista disso, vamos tratar das normas de imunidade/isenção previstas no CTN (que tem força de lei complementar) e contidas nas leis ordinárias.

CTN (FORÇA DE LEI COMPLEMENTAR)

O CTN trata da matéria relativa às condições da imunidade dos tributos incidentes sobre a renda, o patrimônio e os serviços, nos arts. 9° e 14 do Código Tributário Nacional que têm eficácia de lei complementar.

Referidos dispositivos estabelecem que é vedado à União, aos Estados, Distrito Federal e Municípios: cobrar imposto sobre o patrimônio, a renda ou serviços de partidos políticos e de instituição de educação ou de assistência social, subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: (i) não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (ii) aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; (iii) manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

O CTN arrola, assim, os requisitos que as instituições assistenciais e filantrópicas devem atender para usufruir da desoneração tributária. Estes requisitos nada mais são do que limitações à tributação.

Disto se extrai que o motivo que leva uma instituição gozar da imunidade é ser uma das entidades listadas pelo artigo 150, VI, “c” da CF/88 e pelo § 7°, do art. 195 da CF/88. Por sua vez, para usufruir da imunidade a entidade deve atender as condições listadas no CTN (itens i, ii, e iii acima transcritos).

Enquanto o CTN estabelece as condições para gozo da imunidade de diversos tributos (incidentes sobre a renda, patrimônio e lucro) o mesmo não acontece com as leis ordinárias, que criaram normas específicas para cada tributo, conforme se verá a seguir.

LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA

Contribuição Previdenciária da Empresa

A Lei nº 12.101/2009 regulamenta a imunidade das entidades beneficentes de assistência social, prevista no artigo 195, § 7º da Constituição Federal.

A referida lei estabelece que as entidades beneficentes relacionadas à saúde, educação, ou assistência social farão jus à isenção do pagamento das contribuições previdenciárias e as contribuições a cargo da empresa provenientes do faturamento e do lucro, destinadas à Seguridade Social. Esclareço aqui que a lei equivocadamente utiliza o termo isenção, mas na verdade se trata de imunidade.

Para usufruir do benefício da isenção da contribuição previdenciária, nos termos da Lei nº 12.101/2009, a entidade beneficente relacionada à educação deverá: (i) demonstrar adequação às diretrizes e metas estabelecidas no Plano Nacional de Educação – PNE, (ii) atender a padrões mínimos de qualidade, aferidos pelos processos de avaliação conduzidos pelo Ministério da Educação; e (iii) oferecer bolsas de estudo nas seguintes proporções: (i) no mínimo, uma bolsa de estudo integral para cada 9 (nove) alunos pagantes da educação básica; (ii) bolsas parciais de 50% (cinquenta por cento), quando necessário para o alcance do número mínimo exigido, dentre outros requisitos.

Por sua vez, para se beneficiar da isenção, a entidade de assistência social deve, dentre outras condições, prestar serviços ou realizar ações socioassistenciais, de forma gratuita, continuada e planejada, para os usuários e a quem deles necessitar, sem qualquer discriminação.

Consideram-se entidades de assistência social aquelas que prestam, sem fins lucrativos, atendimento e assessoramento visando a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice a promoção da integração ao mercado de trabalho e as que atuam na defesa e garantia de seus direitos.

Também são consideradas entidades de assistência social:

I – as que prestam serviços ou ações socioassistenciais, sem qualquer exigência de contraprestação dos usuários, com o objetivo de habilitação e reabilitação da pessoa com deficiência e de promoção da sua inclusão à vida comunitária, no enfrentamento dos limites existentes para as pessoas com deficiência, de forma articulada ou não com ações educacionais ou de saúde;

II – as entidades sem fins lucrativos, que tenham por objetivo a assistência ao adolescente e à educação profissional, registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, desde que os programas de aprendizagem de adolescentes, de jovens ou de pessoas com deficiência sejam prestados com a finalidade de promover a integração ao mercado de trabalho,

III – as que realizam serviço de acolhimento institucional provisório de pessoas e de seus acompanhantes, que estejam em trânsito e sem condições de autossustento, durante o tratamento de doenças graves fora da localidade de residência.

Para enquadrar-se na imunidade destinada à contribuição previdenciária há necessidade também da observância dos seguintes requisitos:

a) não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos, exceto no caso de associações assistenciais ou fundações, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser remunerados, desde que atuem efetivamente na gestão executiva, respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no caso das fundações;

b) aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais;

c) apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS;

d) mantenha escrituração contábil regular que registre as receitas e despesas, bem como a aplicação em gratuidade de forma segregada, em consonância com as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade;

e) não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto;

f) conserve em boa ordem, pelo prazo de 10 (dez) anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem e a aplicação de seus recursos e os relativos a atos ou operações realizados que impliquem modificação da situação patrimonial;

g) cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária;

h) apresente as demonstrações contábeis e financeiras devidamente auditadas por auditor independente legalmente habilitado nos Conselhos Regionais de Contabilidade quando a receita bruta anual auferida for superior ao limite fixado pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

COFINS

A MP 2.158, de 24.08.2001, prevê em seu artigo 14 que estão isentas da Cofins as seguintes receitas:

“Art. 14 – Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de fevereiro de 1999, são isentas da Cofins as receitas:

(…)

X – relativas às atividades próprias das entidades a que se refere o art. 13”.

As entidades a que se refere o artigo 13 são as seguintes: I – templos de qualquer culto;

II – partidos políticos; III – instituições de educação e de assistência social; IV – instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural, científico e as associações; V – sindicatos, federações e confederações; VI – serviços sociais autônomos, criados ou autorizados por lei; VII – conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas;

VIII – fundações de direito privado e fundações públicas instituídas ou mantidas pelo Poder Público; IX – condomínios de proprietários de imóveis residenciais ou comerciais; e X – a Organização das Cooperativas Brasileiras – OCB e as Organizações Estaduais de Cooperativas.

Cumpre salientar que a entidades filantrópicas e beneficentes de assistência social, para efeito de gozo da isenção da Cofins deverão observar os requisitos previstos no artigo 55 da Lei nº 8.212/91.

Contudo, o artigo 55 citado foi expressamente revogado pela Lei nº 12.101/2009, que passou a disciplinar o assunto. Em vista disso a Fazenda entende que os requisitos a serem cumpridos são aqueles previstos no artigo 29 da referida Lei em substituição ao artigo 55 da Lei 8.212/91.

Desta forma, para usufruir a isenção da COFINS devem ser atendidas as exigências da legislação previdenciária, mencionada no tópico acima (Contribuição Previdenciária da Empresa).

PIS

A contribuição ao PIS, instituída pela LC 7/70, tinha como base de cálculo a folha de salários das entidades sem fins lucrativos à alíquota de 1%.

A lei válida editada após a LC 7/70, qual seja, a de número 9.715 de 25.11.98, também determinava no artigo 2º, II, que a contribuição para o PIS/PASEP seria apurada mensalmente pelas entidades sem fins lucrativos definidas como empregadoras pela legislação trabalhista e as fundações, com base na folha de salários.

Atualmente a Medida Provisória nº 2.158 de 24 de agosto de 2001, assim rege a matéria:

“Art. 13. A contribuição para o PIS/PASEP será determinada com base na folha de salários, à alíquota de um por cento, pelas seguintes entidades:

(…)

III – instituições de educação e de assistência social a que se refere o art. 12 da Lei no 9.532, de 10 de dezembro de 1997;

IV – instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural, científico e as associações, a que se refere o art. 15 da Lei no 9.532, de 1997”.

Os artigos 12 e 15 da Lei nº 9.532/97 dispõem:

“Art. 12. Para efeito do disposto no art. 150, inciso VI, alínea “c”, da Constituição, considera-se imune a instituição de educação ou de assistência social que preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos.

(…)

§ 2º Para o gozo da imunidade, as instituições a que se refere este artigo, estão obrigadas a atender aos seguintes requisitos:

a) não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços prestados, exceto no caso de associações, fundações ou organizações da sociedade civil, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser remunerados, desde que atuem efetivamente na gestão executiva e desde que cumpridos os requisitos previstos nos arts. 3o e 16 da Lei no 9.790, de 23 de março de 1999, respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no caso das fundações;

b) aplicar integralmente seus recursos na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais;

c) manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatidão;

d) conservar em boa ordem, pelo prazo de cinco anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivação de suas despesas, bem assim a realização de quaisquer outros atos ou operações que venham a modificar sua situação patrimonial;

e) apresentar, anualmente, Declaração de Rendimentos, em conformidade com o disposto em ato da Secretaria da Receita Federal;

f) recolher os tributos retidos sobre os rendimentos por elas pagos ou creditados e a contribuição para a seguridade social relativa aos empregados, bem assim cumprir as obrigações acessórias daí decorrentes;

g) assegurar a destinação de seu patrimônio a outra instituição que atenda às condições para gozo da imunidade, no caso de incorporação, fusão, cisão ou de encerramento de suas atividades, ou a órgão público.

(…)

§ 3º Considera-se entidade sem fins lucrativos a que não apresente superávit em suas contas ou, caso o apresente em determinado exercício, destine referido resultado, integralmente, à manutenção e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais.”

“Art. 15. Consideram-se isentas as instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e as associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins lucrativos.”

Cumpre salientar que a entidades filantrópicas e beneficentes de assistência social, para efeito de gozo da isenção do PIS, da mesma forma que a Cofins, deverão observar os requisitos previstos no artigo 55 da Lei 8.212/91.

Contudo, também conforme mencionado acima, o artigo 55 citado foi expressamente revogado pela Lei nº 12101/2009, que passou a disciplinar o assunto. Em vista disso a Fazenda entende que os requisitos a serem cumpridos são aqueles previstos no artigo 29 da referida Lei em substituição ao artigo 55 da Lei 8.212/91.

CSLL

As entidades sem fins lucrativos, a saber: (i) instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e (ii) associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam; também beneficiam-se da norma que veicula isenção constante da Lei nº 9.532/97, artigo 15, no que concerne à CSLL.

Para o gozo da referida isenção as entidades que se enquadrem neste perfil estão obrigadas a atender os requisitos listados abaixo (art. 15 § 3º):

b) aplicar integralmente seus recursos na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais;

c) manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatidão;

d) conservar em boa ordem, pelo prazo de 5 anos, contados da data da emissão, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivação de suas despesas, bem assim a realização de quaisquer outros atos ou operações que venham a modificar sua situação patrimonial;

e) apresentar, anualmente, Declaração de Rendimentos, em conformidade com o disposto em ato da Secretaria da Receita Federal.

Também devem as entidades sem fins lucrativos atender as exigências da legislação previdenciária, mencionada no tópico acima.

Impostos –IRPJ E ISS

No que concerne aos impostos (IRPJ e ISS) estabelece a Constituição Federal a imunidade sobre o patrimônio, renda ou serviços das instituições de educação e assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei (artigo 150, VI, “c” da CF/88)

IRPJ

Atualmente a Lei nº 9.532/97 é a lei ordinária que veio para estabelecer os requisitos da imunidade do IRPJ previstos no artigo 150, VI, “c” da CF/88, das instituições de educação ou de assistência social sem fins lucrativos.

Nos termos da lei, é sociedade sem fins lucrativos a que não apresente superávit em suas contas ou, caso o apresente em determinado exercício, destine referido resultado, integralmente, à manutenção e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais (art. 12, § 3º).

Pois bem, da dicção da Lei nº 9.532/97 destaca-se que considera-se imune a instituição de educação ou de assistência social sem fins lucrativos, que preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado (art. 12,caput).

Para o gozo da imunidade, as instituições de educação ou assistência social, também estão obrigadas a atender aos seguintes requisitos (art. 12 § 3º):

b) aplicar integralmente seus recursos na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais;

c) manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatidão;

e) apresentar, anualmente, Declaração de Rendimentos (DIPJ), em conformidade com o disposto em ato da Secretaria da Receita Federal;

h) não distribuir qualquer parcela do seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título.

Por outro lado, a mesma Lei nº 9.532/97, no seu artigo 15, criou norma isentiva para outras entidades.

De fato, estabelece a lei que, consideram-se isentas as seguintes entidades sem fins lucrativos: (i) as instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e (ii) as associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam.

Para o gozo da isenção as entidades que se enquadrem neste perfil estão obrigadas a atender aos mesmos requisitos de letras “a” até “e” listados acima para o gozo da imunidade (ar. 15 § 3º).

ISS

Conforme visto, atendidos os requisitos constitucionais, são imunes do ISS, os serviços prestados por partidos políticos, inclusive suas fundações, entidades sindicais dos trabalhadores, instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei (CF/88, artigo 150, VI, “c”).

A jurisprudência do Tribunal de Justiça de SP tem entendido que para reconhecimento da imunidade deve ficar provado que a entidade deve exercer atividades de caráter social relacionadas ao ensino e pesquisa, conforme ementa abaixo transcrita:

“AÇÃO ORDINÁRIA – ISS, exercícios de 2001 e 2002 – Município de Botucatu – ….- Pretendido reconhecimento de imunidade : não restou comprovado nos autos que a autora possui atividade estatutária destinada à consecução de atividades de caráter social ligada ao ensino, pesquisa e assistência à saúde, de maneira que a imunidade tributária prevista no art. 150, VI, c, da Constituição Federal não lhe alcança – Sentença mantida – RECURSO IMPROVIDO. (TJ-SP – Apelação com Revisão – 6.867.645-8/00 – 27/09/2007).

Em outros julgados, o TJ de São Paulo entendeu que para reconhecimento da imunidade de entidade sem fins lucrativos devem ser atendidos os requisitos dos artigos 9º e 14 do CTN, ou seja, que a instituição (i) não distribua qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (ii) aplique integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; (iii) mantenha escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

Eis as ementas dos julgados:

“APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATORIA – ISS e IPTU – INSTITUIÇÃO DE ENSINO – ATENDIMENTO ÀS EXIGÊNCIAS LEGAIS – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – Ocorrência: Tratando-se de entidade civil, sem fins lucrativos, de natureza assistencial e cultural, que atende às exigências dos artigos 9o e 14, do CTN, bem como do art. 150, IV, “c” e § 4o, da CF/88, possível a declaração da imunidade tributária. Recurso não provido” (TJ-SP – Apelação – 990100053370 – 18/03/2010)

“APELAÇÃO CÍVEL – Ação Declaratória c c. repetição de indébito – ISS – Instituição de assistência social sem fins lucrativos – Imunidade – Necessidade de comprovação do atendimento dos requisitos do art. 14, do CTN – Ausência de provas que possibilitem verificar se os serviços prestados estão relacionados com as finalidades essenciais da entidade – Observância ao disposto no art. 150, VI, § 4o, da CF/88 – Sentença reformada – Recursos oficial e voluntário da Municipalidade providos”. (TJ-SP – Apelação Com Revisão – 4491595800 – 24/04/2008)

Não obstante isso, o Tribunal de Justiça também tem entendido que a imunidade tributária depende da observação de vários requisitos e está sujeita a reexames periódicos. Se a entidade exerce outras atividades que não sejam ligadas a fins educacionais e de assistência social a imunidade não pode ser estendida às demais atividades, pois o artigo 150 da Constituição Federal proíbe a cobrança de impostos sobre patrimônio, renda e serviços de instituições de educação e assistência social, sem fins lucrativos, desde que relacionados com as finalidades essenciais dessas entidades.

Eis a ementa de uma decisão nesse exato sentido:

“ISS – Cobrança – Mandado de segurança – Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis Atuariais Financeiras / FIPECAFI – Entidade educacional sem fins lucrativos – Imunidade Tributária – Inadmissibidade – Serviços de consultoria que não guardam relação com as finalidades essenciais da instituição – Não preenchimentos dos requisitos do art. 150, V, “c”, da CF/88 e art. 14 do CTN- Sentença denegatória mantida -Apelação da impetrante desprovida” (TJ-SP – Apelação Com Revisão – 6389765900 – 24/04/2008).