O ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF), restringiu os efeitos da liminar que suspendeu o Protocolo nº 21, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). A norma estabeleceu um adicional de ICMS para as vendas interestaduais de produtos pela internet a consumidores finais.
Fux modulou os efeitos da decisão proferida anteriormente em ação direta de inconstitucionalidade (Adin) e determinou que a suspensão vale apenas a partir da concessão da liminar. A alteração, segundo advogados, pode impactar contribuintes que discutem a validade de autuações fiscais na esfera administrativa ou no Judiciário.
O Protocolo 21 foi firmado em 2011 por 17 Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e pelo Distrito Federal. Ele estabelece que as empresas com sedes ou filiais no Sul e no Sudeste devem recolher a alíquota interna do ICMS no Estado de origem e um diferencial de alíquota caso a mercadoria seja destinada a um consumidor final localizado nos Estados signatários do protocolo. A norma abrange operações por meio da internet ou telemarketing.
O acordo é questionado pela Confederação Nacional do Comércio (CNC). O processo foi analisado no dia 19 de fevereiro pelo relator do caso, ministro Fux, que concedeu a liminar para suspender a norma até o julgamento do mérito da ação.
Na época, Fux salientou que a suspensão teria efeito retroativo, valendo desde a edição do protocolo. No texto da liminar, o ministro destacou que a retroatividade conferiria um efeito “pedagógico” à medida. “O recado que esta Suprema Corte deve passar é o de que comportamentos manifestamente contrários à lei fundamental não apenas são inválidos como também não compensam”, afirmou Fux. Na quarta-feira, entretanto, o ministro retificou o entendimento.
Para advogados da área tributária, a alteração prejudica os contribuintes, que não poderão mais argumentar que os efeitos do protocolo foram suspensos para tentar invalidar autuações fiscais.
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“Para os juízes seria mais confortável dar uma decisão favorável se o protocolo tivesse caído por meio da liminar”, disse o advogado Luca Priolli Salvoni, do escritório Cascione, Pulino, Boulos & Santos Advogados. O advogado lembra que os processos propostos por contribuintes que foram autuados questionam normas estaduais, que regulamentam o protocolo em cada unidade federativa.
Por meio de nota o advogado Fernando Mello, da Divisão Jurídica da CNC, também comentou a alteração. “Embora o efeito ‘ex tunc’ (caráter retroativo) fosse mais interessante para os contribuintes, entendo que o mais importante foi a concessão da medida cautelar por si só″, afirmou.
Ao deferir a liminar, Fux citou a argumentação dos Estados signatários do protocolo, que alegam prejuízos por sediarem um número reduzido de empresas que utilizam a internet para vender produtos. Para o ministro, porém, os Estados não podem instituir novas regras para o recolhimento do ICMS por conta de um cenário desfavorável. “Os maiores prejudicados são os consumidores finais que, verdadeiramente, terão de suportar o excessivo – e indevido – aumento da carga tributária a eles repassado no preço da mercadoria”, disse
O ministro citou ainda que recebeu relatos de que os Estados que integram o protocolo estariam apreendendo as mercadorias que entram em seus territórios sem o pagamento do diferencial da alíquota. Para ele, esse seria um “mecanismo coercitivo de pagamento do tributo”.
De acordo com o advogado Alessandro Mendes Cardoso, do escritório Rolim, Viotti & Leite Campos, mesmo com a restrição imposta por Fux, a norma deve ser derrubada futuramente pelo STF. “Como já existe uma liminar do Supremo, são grandes as chances de [o protocolo] ser declarado inconstitucional”, afirmou.
O tributarista Igor Santiago, do Sacha Calmon Advogados, concordou. “A inconstitucionalidade da norma é manifesta, tanto que o Fux se viu autorizado a dar uma liminar monocraticamente, o que é raro”, disse.